检察机关提起公益诉讼程序性问题探析

2010-02-15翟健锋

政法学刊 2010年4期

翟健锋

(广州市中级人民法院,广东广州 510030)

近年来,检察机关参与公益诉讼一直是我国诉讼法领域里讨论的热点问题,围绕检察机关参与公益诉讼的正当性及参与的方式等问题,学界发表了不同看法,也展开了较为激烈的争论。但随着争论的深入及司法实践的发展,持肯定态度的声音明显占据主导地位。目前,尽管我国关于检察官提起公益诉讼的相关法律规定还不完善,但从全国各地检察院先行先试的经验及逐步探索的结果来看,这似乎代表这一种必然趋势。①近年来,我国检察机关提起公益诉讼较为代表性的案件有:1.2008年 6月,贵阳市检察院诉陈某等三人破坏山林植被案;2.2008年 11月,广州市海珠区检察院诉新中兴洗衣厂污染河道案;3.2008年 10月,江西新余市渝水区检察院诉李某夫妇污染风景区水域案。这三起案件均有效制止了不法侵害行为。转引自李懿艺:《检察机关提起公益诉讼的正当性》,载《广东省法学会诉讼法研究会 2009年年会论文集》,第 99到 105页。正是基于此点,本文拟就检察官提起公益诉讼的具体程序问题作一探讨,以期把这一问题引向深入。

一、检察机关提起公益诉讼的身份

检察机关以何种身份提起公益诉讼是一个非常重要的问题,这一问题既关系到检察机关的主体资格,又关系到检察机关的职能的划分与权力的行使。事实上,该问题包含了以下三个相关的小问题,笔者将对此作一一分析。

(一)检察机关出庭人员在公益诉讼中的称谓问题。由于这一问题缺乏法律的统一规定,在司法实践中叫法不一。各地检察机关对于出庭人员的称谓可谓五花八门,有的地方叫公益诉讼人,有的地方叫检察员或与原告,还有的地方叫抗诉人或国家监诉人,等等。[1]甚至出现同案件内审判机关与检察机关叫法不一的情况。称谓的不统一使得公益诉讼的审判缺乏应有严肃性,执行起来困难重重。

众所周知,检察制度的起源可以 12世纪法国的国王代理人和英国的皇室法律顾问。既可以代表国王提起刑事诉讼,也可以代理国王参加民事诉讼。[2]5-10检察机关提起民事诉讼的制度是随着检察制度的产生而产生的,也是随着检察制度的发展而发展的。[3]因此,可以说检察机关提起的诉讼既包括刑事诉讼,也包括民事诉讼或行政诉讼。在刑事诉讼中,出庭的检察人员一般都成为公诉人,这主要是基于其在法庭中的作用来决定的。因为检察人员在刑事诉讼中的核心工作就是提起公诉和支持公诉。如果说公益诉讼是适用民事诉讼或行政诉讼程序的话,同理,根据检察机关在民事诉讼或行政诉讼的作用,应当称检察机关为原告。检察机关的检察长为其法定代表人,出庭参加诉讼的人员应以检察机关和检察长民事或行政委托的方式参加诉讼,即根据我国民事诉讼法或行政诉讼法的规定,应由检察机关和检察长出具授权委托书,出庭人员仅作为诉讼代理人参加诉讼。

(二)检察机关出庭人员在公益诉讼中的定位问题。这一问题也是近年来争议较多的问题。有些对检察机关提起公益诉讼持不同意见的人往往拿这问题作为论据,他们认为,在检察机关提起的公益诉讼中,检察机关处于“程序当事人”的法律地位,实际上行使着原告的诉讼权利。而检察机关又是宪法规定的法律监督机关,又负有监督整个民行诉讼活动的法定职责。因此,检察机关在公益诉讼中就具有“诉讼当事人”和“诉讼监督者”的双重身份,有学者担心这种双重身份会打破诉讼结构所固有的稳定和平衡,[4]甚至一些检察机关也担心会削弱其法律监督者的地位。[5]254

事实上,这种担心是没有必要的。在检察机关提起的公益诉讼中,检察机关作为原告和其法律监督者的身份并不矛盾,两者是可以相容的。关键在于我们如何理解法律监督者的身份与职责。在笔者看来,检察机关享有法律监督权上一个宏观而又上位的概念与规范,检察机关作为法律的监督者也是抽象理论角色,法律监督权的行使要通过其他具体权责实施才能够落到实处。如在刑事诉讼中,检察机关法律监督权的行使正是通过对侦查权监控与行使、公诉权行使等,使之落到实处的。同理,在民事行政公益诉讼中,检察机关通过行使原告的权利,使得国家法律监督权得以有效地实现。检察机关依法享有法律监督权、行使监督权时,不能对诉讼结构构成冲击或压迫,相反正式在诉讼结构通过具体职能来使其实现的。由于法律监督权是一种抽象的权力,因此,在诉讼结构中,它就不可能成为凌驾于审判权和诉权之上的权力。

(三)检察机关出庭人员在公益诉讼中的席位设置问题。长期以来,由于检察机关出庭人员称谓与定位较为模糊,导致各地在出庭人员席位设置上显得较为混乱。有的地方把席位设在 “审判席”的正对面,认为这样才能体现检察机关对整个民行诉讼的监督;[6]有的人认为,应当借鉴法国公益诉讼程序中检察人员出庭时的席位设置方式,把席位设置在 “审判席的右前方,被告席的侧前面”。这种席位设置的目的,既能反映作为监诉人检察官在公益诉讼中独立于其他诉讼主体的特殊法律地位,又能够维护了原有诉讼结构的平衡与稳定。笔者以为,上述做法与观点是不可取的,是对检察机关提起公益诉讼身份与定位的误读,既然把检察机关提起的公益诉讼的身份定位于原告,那么它就应当享有原告的权利,其席位的设置就应当坐在被告对面的原告席上,而不是左右摇摆的随意席位。

二、检察机关提起的公益诉讼是否需要前置程序

在民行公益诉讼中,以公益诉讼需不需要先经过有关机关审查为标准,可分为起诉主体直接起诉模式与前置审查起诉模式。在大陆法系国家里,一般采取起诉主体直接起诉的模式。在这种模式下,公益诉讼的起诉方式与一般民行诉讼起诉方式没有什么区别,由起诉主体以原告的身份直接向有管辖权的法院起诉,起诉前,不需要任何机关审查和批准;英美法系国家里,一般采取前置审查起诉模式,即起诉主体提起公益诉讼之前,应当通知并要求有关国家机关制止损害社会公共利益的违法行为或提起诉讼,当有关国家机关不作为或作为不当时,起诉主体才可以径行提起公益诉讼。[7]

对于这两种起诉模式,学界评价不一,各有特点。起诉主体直接起诉的模式最大的优点就是方便纠纷的解决,有利于提高诉讼效率;前置审查起诉模式要求起诉前必须通知主管该项公益事业的国家行政管理机关,并要求其予以处理。对处理结果不满时,才可以起诉。我们可以看出实施前置程序的目的,一是给国家机关一个缓冲期间,由国家管理机关利用职权去纠正违法行为;同时对公益诉讼进行程序控制,防止滥讼,浪费国家司法资源。

在公益诉讼中,由于存在着多元的起诉主体(公民、社会团体、检察机关等),各主体利益诉求不同,在目前的司法环境下,前置审查起诉模式的存在是有其合理性的。这是因为,作为维护国家利益、社会公共利益的公共职能部门,国家行政机关对侵害国家利益、社会利益的不法行为具有管理、处罚的职能和义务。它的公共职能部门在维护公共利益上具有专业性、主动性、及时性的特点,这些部门在接到投诉后,可以采取措施,采用法律法规赋予的权力和专业手段,及时制止不法行为,使对国家和社会的造成的损失减少到最低限度。而司法管辖权的作用在于监督行政公共职能机关积极、正确行使行政职权,是在行政管理不能有效发挥作用时,才作为公共利益主体承担司法救济的职能,所以它的权力的安排既是对行政权的监督,又是一种补充。所以,对于检察机关提起的公益诉讼,应当实行前置审查起诉模式,给负有职责的行政机关纠正权力瑕疵或缺位的机会,是检察机关法律监督的应有之意,也是有效利用司法资源的要求,[8]即只有当行政职能部门怠于行使职权或不正确和不能有效地行使职权时,检察机关便可以启动民行公益诉讼程序作为司法救济。

如上所述,在有些案件中,采用前置审查起诉模式,不可避免的是花费时间,浪费资源。因此,目前,我国检察机关提起的公益诉讼应当针对不同的情况,分别采用直接诉讼和前置程序两种模式:即凡涉及国家行政管理机关行政执法权限的,应当采取前置诉讼模式,给国家行政管理机关用执法的方式解决问题的机会;凡不涉及国家行政执法权限的,可采取直接诉讼模式,避免扯皮,久拖不决。

三、检察机关提起的公益诉讼费用及后果的承担

(一)诉讼费用的承担。诉讼是需要成本的,司法机关如果不考虑公益诉讼成本的化,就很难实现该制度的良性发展。诉讼成本直接表现为向法院交纳的诉讼费用,一般包括案件受理费、裁判费用和当事人的费用。案件受理费和裁判费用是指当事人进行民行诉讼向法院交纳的费用,通常称为诉讼费用;当事人费用是指用于案件的差旅费、案件的调查费、律师费等。诉讼费用制度的设计是和一国的诉讼理念相吻合的,它是实现当事人诉权保障和防止当事人滥用诉权之平衡的重要平衡器,反映着诉讼制度的价值目标,也体现着诉讼制度的发展方向。[9]476

目前,世界各国在民行诉讼中普遍采取的规则是由败诉人承担诉讼费用,我国也不例外。具体收费办法上,我国采用的是以件计算收费和以诉讼标的额计算两种。对于现行的这种收费制度,学界早已提出了质疑。有学者认为,按照诉讼标的征收诉讼费用不甚合理,因为如果法院判决被告赔偿的金额小于原告索赔的金额的话,在扣除各种费用之后,原告最终获得的赔偿甚至不足以抵消诉讼费用的支出,此外,法院让预缴诉讼费用的胜诉当事人向败诉方索要诉讼费用的做法也不合理,因为胜诉当事人依据生效判决申请法院强制执行时,如果败诉方没有可供强制执行的财产,那么胜诉的当事人预缴的诉讼费用就会落空了。[10]210-215

在检察机关提起的环境公益诉讼案件中,诉讼费用应如何收取和承担?这是一个制约检察机关提起公益诉讼的关键程序问题。在这个问题的定位上,应当与我国诉讼制度的价值目标相联系,并体现我国诉讼制度的发展方向。基于此,对检察机关提起的公益诉讼案件,在诉讼费用问题上,不宜采取与一般民行诉讼案件的一样的做法,而是应当免受案件受理费,或者以件为单位标准象征性收费。至于在公益诉讼中涉及的检测、化验、鉴定、评估以及其他费用,最终应适用败诉人负担的原则,即被告人败诉的情况下,诉讼费用应当由其全部承担;而在检察机关败诉的情况下,诉讼费用可由国家财政负担。这是因为检察机关作为国家与社会公共利益的代表提起公益诉讼,其目的是为了维护国家和社会的公共利益,属于执行公务的行为,故其所涉及的费用应当由国库开支。其他国家的法律亦有类似例证。例如,《日本民事诉讼程序法》第十七条规定,“在检察机关败诉的情况下,诉讼费用由国库承担”。结合我国的实际情况,笔者以为,应当设计这样的规定费用承担规定,如果检察机关败诉的,必要的诉讼费用由国库支付,因诉讼给被告人造成损失的,被告方可以通过申请国家赔偿的方式请求国家偿付其付出的实际费用;如果检察机关胜诉的,法院可判令被告方承担诉讼费用。

(二)诉讼后果的承担。任何诉讼只要进入审理程序后就要面临了胜诉和败诉的风险。检察机关提起的民行公益诉讼案件也不例外,这就涉及到胜诉后或者败诉后诉讼结果的承担问题。在检察机关胜诉的情况下,很简单,不利的后果由被告人承担。但是在检察机关败诉的情况下,检察机关要承担实体与程序的双重后果,不仅被告的违法行为不能得到确认,对于被告因诉讼造成的损失,检察机关有义务协助被告获得国家赔偿。

四、检察机关提起的公益诉讼的处分权

民行诉讼中处分权的内涵主要包括放弃或者变更诉讼请求、请求调解及和解、撤诉或上诉等事项。对于检察机关提起的公益诉讼是否享有的处分权一直是学界争议较大的问题。其中较有代表性的是对检察机关提起的公益诉讼可否适用和解的问题。一种观点认为,公益诉讼涉及的是公共利益,检察机关作为原告时所代表的实际上不是检察机关自己利益,而是国家或公众的利益,因此,在检察机关提起的公益诉讼中一般不提倡以和解的方式结案;另一种观点认为,公益诉讼标的公益性本质与纠纷解决过程中诉讼的可调解性或合意性并不必然矛盾。作为我国民事诉讼法核心基本原则的处分原则也是公益诉讼中当事人双方合意或调解解决纠纷的根基所在。[1]263原被告双方如能达成合意的基础上进行调解,不失为一种较好的解决纠纷的方法。还有学者认为,对于检察机关提起的公益诉讼的案件的审理程序,“不能适用普通的民事诉讼程序,而应当构建一种特别的诉讼程序,从国外的立法经验来看,其中一大部分是通过非诉讼程序来解决的,法院的职权主义与非诉法理在程序设计中得以充分肯定”。[12]这里所指的非诉讼程序也就是以当事人合意为基础的包括调解或和解在内的等 ADR纠纷解决方式。笔者以为,借鉴国外的相关立法经验,立足于我国公益诉讼的实际,我国检察机关提起的公益诉讼可以适用调解或和解的方式结案,主要理由如下:

(一)检察机关有权力行使实体处分权。在检察机关提起的公益诉讼中,作为诉讼一方当事人的检察机关首先必须判断国家利益、社会利益或公众利益是否受到不法侵害以及侵害的程度,如果检察机关认为被告人没有违法行为或违法行为严重程度不大,就没有必要提起诉讼,反之则不然。就诉讼的发动与否而言,检察机关实际上是享有实体处分的权力的,尽管在检察机关应当具有客观义务的前提之下来行使这项权力。那种以公益诉讼涉及的是公众利益,而不是检察机关自身利益而否定检察机关的实体处分权的说法貌似有理,实际上是无根据的。作为国家法律的监督者,检察机关提起的所有公益诉讼和刑事诉讼都不是为了自身的利益,如果是自身利益提起的诉讼那就是一般民行诉讼了。问题的关键在于检察机关作为监督者和国家公众利益代表是否享有实体处分权。笔者以为,检察机关只要对侵害事实是否存在享有判断权,对侵害事实的恢复与赔偿当然也享有判断权,这就是其享有实体处分权的基础。

(二)检察机关有权力行使程序处分权。只要是诉讼,就应当按照诉讼的而规律行事,参与诉讼的原被告双方在法院的指挥下理所当然地享有程序的处分权,否则,诉讼就无法进行。当然,因诉讼的类型不同,原被告双方所享有程序处分权的内容是有所区别的。在检察机关提起的公益诉讼中,作为原告的检察机关可以起诉,也当然可以承认、放弃、变更诉讼请求,可以出庭应诉,当然也可以接受合意的调节与和解。这才是作为原告应享有的完整的程序处分权。

(三)在公益诉讼中,用和解或调解的方式来结案是世界各国极为倡导和鼓励运用的,它有利于缓解对社会公益的保护与企业、行业之间的矛盾。例如,在印度,非对抗式的审理模式的运用就是其公益诉讼的亮点之一。印度公益诉讼的法官们倾向于将公益诉讼看作是法院、公民和公共机构之间为达成合意而进行的协商;[13]在美国,促进案件双方当事人之间的和解也往往是公益诉讼中法官与当事人双方共同努力的目标。如在 1999年的清洁空气法案件中,美国联邦总检察长和环境保护署的负责人最终联合宣布与被告W illamette公司达成和解,被告同意给予 1920万美元的和解额,其中包括 1120万德民事罚款,800万的追加环境改造工程,另外被告还承担了 7400万美元的强制令救济,此案代表美国公益诉讼的发展方向。[14]366除此之外,我国已有的司法实践也很好地说明了这一点。在贵阳和新余检察机关提起的民事公益诉讼中,双方当事人达成合意并以调解方式结案是调解原则和处分原则的具体落实和体现。

不可否认,不适当得调解或和解可能导致诉讼标的部分或全部丧失,且丧失司法程序上救济的机会。如果不加以限制,原告的处分行为有可能不利于公共利益的保护,甚至有可能违背国家或公众的意志。其具体的表现包括自身有意与无意的忽视,视察、纵容或渎职,以及与被告恶意串通等。但是在检察机关提起的公益诉讼里,由于其专业性及纪律性,这种情况发生的可能性很小。相反,由于检察机关的介入,会使得案件的透明性增大,难以暗箱操作。因此,在检察机关提起的公益诉讼,应当赋予检察机关实体及程序的处分权。

五、检察机关提起的公益诉讼的证明责任

众所周知,民事诉讼证明一项基本原则就是“谁主张、谁举证”,与民事诉讼不同是在行政诉讼中,行政机关负有证明其具体行政行为合法的义务,行政相对人不承担证明责任。那么,在检察机关提起的公益诉讼中证明责任如何分担呢?笔者以为这个问题是个新问题,据笔者在调研过程中了解到,很多公益诉讼案件无法起诉的主要原因就是缺乏证据。与一般民行诉讼有所不同是,由于公益诉讼缺乏特定的受害人,平时没有人注意保存受害的证据,容易造成证据的灭失与毁损,即使有证据存留,由于受害人范围广,取证也很困难,如果要证明加害行为是被告人所为,并且要求索赔时,往往涉及到专业鉴定问题,就更加困难了。例如,在广州市海珠区检察机关提起的水污染公益诉讼案件中,要证明污染行为是被告人所为也许并不特别困难,但是要证明损失有多大,那就不是一件容易做到的事情。因为诉讼必须要求用准确的数字说话,否则,赔偿就成了无本之木。为此,海珠检察机关办案人员专门请教了广州环境保护科学院的专家,专家们通过科学的水质模型模拟等办法,终于精确地测算出了污水中各种有害物质的含量,为计算损失结果提供科学的依据。当然,海珠检察院为此也花费了大量的人力物力。

有鉴于此,笔者以为,在检察机关提起行政公益诉讼中,证明责任继续遵循现行的规定;而在检察机关提起的民事公益诉讼,尤其是环境民事公益诉讼上,可以考虑证明责任的分担问题,即检察机关只付一般性举证责任,凡涉及技术问题时,被告人应当承担解释说明其行为合法合规的责任。如在医疗事故责任证明一样,在涉及到技术问题时,医院有义务解释其行为是正当的。只有这样,才能突破公益诉讼举证难的瓶颈状态。

在我国,公益诉讼是一种新兴诉讼类型,由检察机关提起的公益诉讼目前仍在探索阶段,许多程序问题仍需进一步探讨。需要说明的是,公益诉讼大多数涉及社会公共利益、波及面广,受害人多。其性质虽然属于民事纠纷或行政纠纷的范畴,但是毕竟与传统的民行诉讼有着很大的差别。检察机关提起公益诉讼其实质是对传统三大诉讼进行更新与突破,可以说弥补了传统诉讼模式存在的缺陷。当然,构建与完善公益诉讼的程序体系是一项复杂的系统工程,既要更新制度背后的理念,又要考虑承载这种诉讼的资源基础和社会需求。

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