建筑承包商挂靠合法化问题研究

2010-01-01任志恒陈德义

中国新技术新产品 2010年9期

任志恒陈德义

（广州大学商学院，广东广州 510006）

1 问题的提出

在建筑市场上有一些低资质的建筑企业或无资质的个体施工队伍，为了承接施工任务，利用高资质企业的名义，通过招标单位的资格审查，假借高资质企业的营业执照和资质证书参加投标，中标后向高资质企业上缴约定的管理费。这就是建筑市场上普遍存在的“非法挂靠”现象。

目前，对挂靠现象法律上并没有明确的定义，《建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级”。由此，结合实际操作情况，我们给挂靠下这样一个定义：资质挂靠是指被挂靠方通过出租、出借资质证书等方式，允许他人以本单位名义承接工程，并收取管理费；无资质的单位、个人或低资质单位，通过各种途径或方式，利用有资质或高资质等级单位的名义承接工程，同时缴纳一定的管理费的行为[1]。

2 挂靠的模式

挂靠的模式大体分为两种类型：临时挂靠模式和长期挂靠模式[2]。

2.1 临时挂靠模式

临时挂靠模式又分为完全挂靠型和技术挂靠型。完全挂靠型是指挂靠人A(企业或个人)完全以被挂靠企业B的名义参加招投标活动，中标后完全由A组织实施管理，并上交一定的管理费给B，B除了收取管理费之外不承担任何责任。其表现为挂靠企业与被挂靠企业签订所谓“内部管理协议”，声明被挂靠企业除了收取管理费和应当交纳的税款之外，不承担任何责任，挂靠人对工程项目建设的成本、工期、工程质量、安全生产、环境等管理目标的。

完成全权负责，自负盈亏，并对工程质量、安全实行终身负责制。技术挂靠型是在中标后，虽然由挂靠人A进行项目施工，但是被挂靠人并不是完全不管，而是要提供工程所需的必要的技术管理、技术服务，进行必要的安全、质量管理。在实践中表现为双方签订“内部承包协议”或者是“项目合作协议”，通常被挂靠企业会要求挂靠人为这个项目提供担保，包括工程质量、工期、安全生产、质量环境安全、民工工资等。这种行为在实质上是将被挂靠企业的责任转移给挂靠人。

2.2 长期挂靠模式

长期挂靠以挂靠人是被挂靠企业分公司的形式出现，挂靠人在外地成立被挂靠企业的分公司，以被挂靠企业公司的名义参加合同约定地域范围之内的招投标活动，每年给被挂靠企业交纳固定的管理费，但被挂靠企业从不参与挂靠企业的管理，中标之后，分公司还可以与其他人发生挂靠关系。

以上的挂靠形式，在被挂靠企业中可以同时存在，比如在单个项目中出现挂靠行为的同时在各地设分公司；有的在完全挂靠的形式中单派项目经理管理，或者是定期对项目进行检查，或者是专派一个被挂靠企业人员对项目资金进行管理等，挂靠的形式日趋复杂，但其实质都还是挂靠行为。

3 挂靠的危害

多数学者认为，由于法律在资质管理上的漏洞导致了挂靠，并认为挂靠具有严重的危害性。

3.1 损害了建设单位的合法权益[3]

建设单位为使工程项目获得较好的工程质量，通过公开、公平竞争的招标过程，择优选择了自己认为满意的相应资质的施工企业，但实际负责施工的企业并不具备相应的资质，在工程质量、安全、进度等方面难以提供相应保证，挂靠人及其组成的挂靠群体在技术设备、施工经验和组织能力上不一定能够满足工程要求，建设单位的利益得不到保证。

3.2 导致建筑市场混乱，破坏经济秩序

被挂靠人靠收取管理费出借资质既违反现行法规又承担风险；挂靠者借用被挂靠者的名义使自己的经营合法化的行为不规范，一旦出现问题就会引发各种纠纷，严重破坏了市场经济秩序。

3.3 导致社会腐败

挂靠人为争取业主和被挂靠单位的信任，常常采用行贿手段；同时，为了谋利，施工中偷工减料、以次充好，甚至与个别工程管理人员内外勾结，置国家集体利益不顾，在一定程度上助长了暴利和腐败。

只有少部分学者提出异议，如郑传海发表在《施工企业管理》上的文章《以全新财富观经营挂靠》就提出，让资质挂靠名正言顺地按照社会化大生产的要求，大胆的分工协作，在共生共荣的市场环境下常态的运行。

4 挂靠问题分析

笔者认为：不可否认，现行建筑市场挂靠行为存在上述危害，但事物都是具有两面性的，其存在必定有其道理。其实，挂靠在整合市场资源、优势互补、提高经济主体的竞争力等方面发挥了积极作用，全盘否定并不利于促进和鼓励建筑市场的发展。下面从挂靠的由来、产生原因、合理性及疏堵结合、有条件允许挂靠等方面进行探讨。

4.1 挂靠的由来

我国对建筑业实行资质管理的制度开始于上世纪80年代，当时正处于计划经济时代，建筑业企业基本都是国有制形式，建设工程被列入政府计划以后，被分配给具有相应规模的建筑企业。虽然当时国家允许个体、私营经济的存在，但相关的金融政策、税收政策、市场准入政策等都向国有经济成分倾斜，对个体、私营经济缺乏足够的保护，其生存和发展受到各种限制。在这种情况下，非公有制经济成分为寻求市场机会、降低市场成本、增加利润，主动依附于国营、集体企业以取得经营特殊资格与便利条件，挂靠现象由此而生[4]。

4.2 挂靠产生的原因

4.2.1 资源依赖理论

资源依赖理论是由汤普森在1967年研究组织模型时提出的，即一个组织对另一个组织的依赖与这个组织对被依赖组织提供的资源或服务的需要成正比，而与其他的替代组织提供相同的资源或服务的能力成反比。

费佛尔和萨兰奇科是资源依赖理论的集大成者[5]。首先，他们提出了四个重要假设：（1）组织最关心的是生存；（2）为了生存，组织需要资源，而组织本身不能生产这些资源；（3）组织必须与它所依赖的环境中的因素互动，而这些因素通常包含其他组织；（4）组织的生存建立在此组织控制自身与其他组织关系的能力之上。其次，他们指出组织所需要的资源包括人员、资金、社会合法性、顾客以及技术和物资投入等。再者，他们认为一个组织对另一个组织的依赖程度取决于三个决定性因素：资源对组织生存的重要性；组织获得资源的程度和替代性资源获取的难易程度。

4.2.2 运用资源依赖理论分析挂靠的原因

4.2.2.1 政策原因：我国对建筑市场实行严格的市场准入制度。我国《建筑法》、《建筑业企业资质管理规定》、《建设工程勘察设计企业资质管理规定》等法律法规对工程建设单位的主体资格，特别是对建设工程合同承包方的缔约资格均做了严格规定，要求承包方必须具备企业法人资格，同时具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级，这无疑把大量想进入该领域获利的无资质或低资质的个人和组织排除在建筑市场之外。

同时，不少地区实行垄断政策，建设主管部门成为行业利益、地区利益和企业利益的代表，考虑地区、部门间的平衡，为不符合标准的企业争地位，使得真正有实力升级的企业升级难。无法取得相应资质的企业就挂靠在高资质企业下面，以他们的名义进行施工并向其交纳一定的管理费，这实际上是企业在变相购买自己所需要的、对企业生存至关重要的资源—合法性。

4.2.2.2 现实基础：具有较高资质的国有建筑企业与无资质或低资质的建筑施工组织在资金实力、成本控制、信息掌控等方面存在的现实差异为两者“优势互补”，走向挂靠提供了客观的现实基础。

在我国，具有高资质的建筑企业大都为国有企业，某些地区由于国有企业在经营管理机制方面所固有的问题，使它们在工程投标中并无多少优势可言，有些国有建筑企业难以承揽到工程，只能以出卖资质的方式赚取利润，而一些无资质或低资质的民间施工组织不仅能够直接或间接地掌握工程招标、议标的情报，而且能通过个人的社会关系或不法手段左右工程承发包的某些环节，顺利承揽到工程。

同时，有形建筑市场的大门仅对高资质单位开放。在某些地区的工程交易中心，无论工程规模大小，中标的企业大都是资质较高、信誉较好的施工企业，而那些资质较低的施工企业中标概率则非常低。

由此可见，挂靠存在的根本原因就是挂靠人和被挂靠人缺乏组织生存的资源，而这种资源又无法通过市场合法的买到。

4.3 挂靠的合理性分析

4.3.1 计划经济时代禁止挂靠的基础已不存在

为了维护公有制企业的特殊利益，国家确实曾制定了一系列禁止非公有制经济成分挂靠公有制企业的法令法规。如建设部于1990年发布的《关于进一步清理整顿房地产开发公司的意见》，规定“房地产公司不得与没有开发经营资格的单位联营，也不得接受其他企业的挂靠”；1997年公布的《建筑法》也规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”，这些规定是当时国家推行不同所有制主体区别对待这一特殊政策的必然结果。但是，实行市场经济以后，国家取消了对不同所有制经济主体区别对待的政策，随着我国社会主义市场经济的不断完善和发展，建筑主体已经呈现出多元化特征，国有、集体和民营企业并立，当年禁止挂靠政策的基础已经不复存在。

4.3.2 挂靠的本质是市场经济条件下社会资源的配置问题

用发展经济学的眼光来看待建筑市场存在的挂靠问题，便不难发现，挂靠的本身反映的仍然是处在转型之中的我国经济社会发展所面临的问题，即市场经济条件下如何通过规范有序的市场配置社会资源的问题[6]。

4.3.3 从挂靠人方面分析

挂靠人主要有两种：一种是具备或可以具备施工所需的能力，但因资质、声誉等方面的原因，不能自己独立获得工程项目，必须借助高资质企业的帮助才能得到工程项目；另一种是不具备完成工程的能力，又不想具备这种能力，但因其能通过某种手段拿得到工程项目，而在法律和制度的要求下又必须以某种合法的身份出现，即通过挂靠借用高资质企业的合法性资源。

不论是前者还是后者，从市场经济的本质来看，只要不危害国家和社会安全，不损害第三方利益，一切活动应可以进行。在建筑市场，只要能为业主提供合格的建筑产品，能按照合同要求完成工程项目，一切活动也应该允许。即如果挂靠人能完成合同，为业主提供合格的建筑产品、节约业主投资、依法纳税、照顾好一切利益相关者，挂靠也不该被完全禁止。挂靠人也是我国市场主体，我们应对其进行利用、引导和约束，让其健康成长。

4.3.4 从被挂靠人方面分析

被挂靠人在挂靠活动中主要是出借资质，允许挂靠人以其名义从事工程项目，并收取一定的管理费作为报酬。只要能够保证风险不被被挂靠人通过内部合同完全转嫁给挂靠人，比如业主可以对被挂靠人完全索赔，那么被挂靠人就能够对挂靠人进行有效监督、严格管理以保证工程顺利进行。这样，被挂靠人就在保证了工程质量的前提下，通过挂靠吸纳社会资源，更好的发挥品牌优势，扩大知名度、积累业绩，进而做大企业。

5 有条件允许挂靠的建议

如前所述，挂靠行为并非只有坏处，其存在具有合理性。对此，我们可以将潜规则变为明规则，允许部分符合条件的企业挂靠。

5.1 挂靠企业资格

允许低资质企业挂靠承揽工程，不是谁都可以挂靠。这里主要考虑的是低资质企业即挂靠人在其所处的资质等级范围内的业绩，包括经济效益、安全度等。若其在所处的资质等级范围内业绩良好，未出现过重大安全事故，则可以认为有资格挂靠，即可与高资质企业签订挂靠合同、对外承揽工程。

5.2 责任与权力的界定

由于潜规则中的挂靠是挂靠人借用被挂靠人的资质，被挂靠人收取一定的管理费用，通过“内部承包合同”将所有风险转移给挂靠人，导致工程质量低下。为了防止这种现象，应在法律上明确规定挂靠双方的责任与权力，要建立健全利益分摊机制，明确挂靠双方的责任权利义务关系。

关于挂靠的责任问题，我国法律目前尚无专门规定，我们只能从最高人民法院的司法解释中查找到一些根据，最高人民法院在以往处理挂靠纠纷案件的意见中，主张将挂靠双方同时列为被告，对外共同承担民事责任。但是，挂靠行为中事实上存在两种不同类型的法律关系：基于挂靠合同的、挂靠双方的内部关系和挂靠人以被挂靠人的名义同业主发生的法律关系。

在以往的案件中，最高人民法院将挂靠双方同时列为被告，对外共同承担民事责任的前提是挂靠行为是违法行为、挂靠双方间的合同无效，但现在的前提是我们有条件允许挂靠，即挂靠人与被挂靠人之间的合同是有效的。若还是由双方对外共同承担民事责任，则与合同相对性理论发生矛盾，因为依合同相对性理论，合同权利、义务及责任仅在缔结合同的当事人范围内发生效力，对合同外的第三人不发生效力。

基于上述内容，不妨规定如下：在挂靠人与被挂靠人之间，出现任何纠纷都按挂靠合同处理；在对外责任方面，根据法律关系的主体确定责任主体，由被挂靠人对外承担责任，但同时，在出现下列情况之一时，可以免除被挂靠人的对外责任[4]：（1）挂靠人与业主恶意串通订立合同，损害被挂靠人的合法权利；（2）业主明知挂靠人违反法律或行政法规的强制性规定超越被挂靠人的经营范围从事经营活动；（3）挂靠合同终止后，挂靠人继续以被挂靠人的名义对外签订合同。

5.3 激励、监督机制

一般来讲，多数挂靠企业会忽视挂靠的管理成本，把对挂靠的管理简单化，更多的是以包代管。为此，我们可以建立挂靠管理动力机制，鼓励企业切实加强对挂靠的管理，以此激励企业把必要的精力和人力用在加强挂靠队伍管理上。

同时，也要做好监督工作。对于违反挂靠规定的行为，不仅要对企业进行处罚，而且要明确到各责任人，将其对挂靠工程质量、工期、安全等管理职责同本人的民事赔偿责任、行政处罚责任在法律上结合起来。

5.4 建立健全退出挂靠机制

要规范挂靠企业的运作行为，建立健全管理档案，从严管理挂靠双方的行为，建立健全退出挂靠机制，对于不能满足建筑企业正常用工需要，以及在挂靠合同期间违反国家有关法律法规的挂靠人，应当坚决取消其挂靠资格。