我国农业植物遗传资源权利保护分析

刘旭霞 胡小伟

摘要:农业植物遗传资源作为我国的战略性和基础性资源,对我国粮食安全和农业可持续发展具有重要的作用。农业植物遗传资源存在形态的多样性以及在农业生产中的重要性,产生了农业植物遗传资源的产权化需求。在对农业植物遗传资源进行权利保护时,必需界定权利客体、确定权利主体、赋予权能内容。

关键词:农业植物遗传资源权利; 社区财产权; 知识产权

中图分类号:D922.4文献标志码:A

农业遗传资源存在形态的多样性,决定了在对农业植物遗传资源进行权利保护时,应首先对所要保护的对象有一个清晰的认识。它是对农业植物遗传资源进行权利保护的逻辑起点,将为整个权利体系的构建起重要作用。

一、农业植物遗传资源权利保护之客体界定

农业植物遗传资源权利保护的权利有法律关系中的权利和法律规范中的权利之分。有学者认为前者是具体的权利,是主体的权利;后者是抽象的权利,是规范中的权利。[1]无论农业植物遗传资源是作为抽象的类型化客体,还是作为具体法律关系的客体,都需要对农业植物遗传资源进行法律上的准确界定。“法律概念乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具,如果我们试图完全否弃概念,那么整个法律大厦就将化为灰烬”。[2]465农业植物遗传资源是从其它学科输入的概念,对农业植物遗传资源进行法律上的界定有必要借助其他学科的知识先对其进行事实上的判断,尔后再由立法者对其进行价值评价,在这一递进式过滤机制下,对农业植物遗传资源完成了价值负荷和价值选择过程,最终成为法律规范中记述性的构成要素。

(一)农业生物资源

事实判断是以客体的本质和规律为对象的,它重点判断什么是客体及客体的属性。根据逻辑学原理,一个概念其中内涵的的准确阐释要靠指出最邻近的类,即概念所属的那个直接较高一级的概念,并足以说明概念特征的特殊差别。[3]181-183概念正是通过概念化对象之间的区别得以建立,从而使得我们在整个逻辑认识网络中,由一个点到达另外一个点。从自然属性上来看,农业生物资源(包括作物、转基因作物、野生近缘种等)作为农业植物遗传资源相邻的高一级概念,对其准确理解,有利于我们对农业植物遗传资源得以更好的把握。

借助对概念的理解,我们主要就传统作物与野生种或野生近缘种之间的联系进行梳理。以“驯化理论”为逻辑线索来回答它们之间的关系是一个很好的路径:在联系上,传统作物是指直接或间接为人类需要而栽培的植物,主要是由野生植物驯化而来。由于人类对植物的驯化,在驯化理论中又产生了与作物相关的一个概念,即作物野生近缘种(Crop wild relative),它是作物的祖先物种以及那些多少与作物有关系的物种。[4]也有学者认为是指栽培植物的祖先或与之遗传关系较近的野生种。[5]327但有些野生植物能否发展为驯化种类是可疑的,因为它们的有效成分,一经能够人工合成,人们就不再去栽培它们,但环境恶化的危险和栽培植物的病害,又使人们对野生近缘种类产生了兴趣。[6]156现在植物育种专家利用作物野生近缘种的基因来改良很多作物。在区别方面:传统作物与野生植物是两个不同的生物系统从而具有各自不同的概念体系。有学者认为应把栽培植物从生物学上的物种概念中独立出来,消除现有品种概念存在的一些自然物种的基本属性。[7]然而驯化过程的复杂性以及作物遗传的多样性决定了对栽培植物进行分类的困难性。为了便于确定一定的分类标准,人们提出了生物种和基因源概念。 [8]有学者认为栽培植物所用的方法不都同于野生植物的分类方法,对于生物种概念应适用于栽培植物和它们的杂草及野生近缘种的分类处理,而在植物常规育种上基因源概念是有用的。[9]综合来看,野生种或野生近缘种与传统作物虽然有紧密的联系,但两者处于不同的生态系统,具有不同的分类方法,且在存在形态上呈现出不同的分布区域。

(二)农业生物资源的特定化

从驯化理论角度来看,农业生物资源内部之间的流动过程或信息交流过程其实是农业植物遗传资源信息流的流动过程。伴随着生物技术和农业生产的需要,生物资源中的遗传信息价值被作为一种独立的价值来进行保护,这要求在制度中无论是从概念上还是从保护方式上都要体现出二者的相对独立性,以促进农业植物遗传资源法律保护的规范化进程。但农业植物遗传资源依附于生物资源这一自然属性,决定了在农业植物遗传资源概念介入的情形下,规范化过程其实也是农业生物资源的特定化过程。农业生物资源特定化的两个必要条件包括:客观方面,即农业生物资源能否作为农业植物遗传资源依附体的评价;主观方面,即对样本用途的评价。

从实践和理论上来看,在野生植物资源领域,野生近缘种是农业植物遗传资源的主要依附体。而传统作物是从农业野生植物驯化而来,是农业植物遗传资源的“蓄积池”,也是农业植物遗传资源的主要依附体。转基因作物是不能作为法律意义上的农业植物遗传资源依附体的。因为转基因作物是通过人为方式使外源基因插入,使基因进行重组产生的具有新特性的作物,这个过程仅仅是对农业植物遗传资源利用的过程。植物新品种而产生的作物尽管也包含了大量的农业植物遗传资源,但其也不能作为农业植物遗传资源法律意义上依附体。一方面植物新品种及其产生的作物可以通过植物新品种权这一权利系统得到保护;另一方面,这里的农业植物遗传资源不是以原始的状态而存在的,是人的“二次”劳动的结果,仅仅是“财富”的一种转移。如果确定植物新品种作物为农业植物遗传资源的依附体则将导致植物新品种权无限扩张,形成一种天然的垄断,且淡化了对农业植物遗传资源保存作出贡献的人们。

在我们对农业遗传资源的依附体进行评价后,农业生物资源并没有因此而得以特定化,要完成这个过程还需要在此基础上进行样本用途的评价。如对于人们把农业生物资源当作有机物(如把植物资源当作木材使用的情形)来进行买卖、使用等时,对其所蕴含的农业植物遗传资源便不予考虑,原因在于农业植物遗传资源只有在农业生物资源特定化的情形下才得以独立存在。

(三)农业植物遗传资源作为权利客体时的法律界定

《粮食和农业植物遗传资源国际条约》(以下简称ITPGR)把“粮食和农业植物遗传资源”定义为对粮食和农业具有实际或潜在价值的任何植物含有遗传功能单位的有性和无性繁殖材料。事实上如果我们把农业植物遗传资源限定在品种的范畴上,农业植物遗传资源与品种资源、种质资源所表述的含义是等同的。有人认为作物种质资源包括地方品种、高级栽培品种、栽培种、原野生亲缘种和人类利用的野生种及遗传谱系和克隆基因。[10]有学者认为栽培作物品种和家养、畜、禽、鱼品种的种质资源,主要是指种以下的分类单位。[11]1我国《种子法》规定种质资源是指选育新品种的基础材料,包括各种植物的栽培种、野生种的繁殖材料以及利用上述繁殖材料人工创造的各种植物的遗传材料”。 这里的种质资源就是指农业植物遗传资源,它不仅包括农业生态系统内的品种资源,还包括存在于边际农业生态系统(自然生态系统与农业生态系统之间)上野生种基因信息。

农业植物遗传资源从广义上应包括野生近缘种遗传资源、栽培作物遗传资源;从狭义上来讲仅包括品种范畴下作物种质资源。对农业植物遗传资源进行私法保护更有利于其利用。对国家重点保护野生植物名录下的野生种、野生近缘种以及濒危稀有种和保护区、保护地、种质圃内的农作物种质资源在适用上应予以排除,因为这些农业植物遗传资源我国原则上是禁止对其进行采集和利用的。基于此,农业植物遗传资源的概念可以修正为“对粮食和农业具有实际或潜在价值的野生植物(主要为野生近缘种)、传统作物中含有遗传功能单位的遗传材料。”

二、农业植物遗传资源权利保护之主体剖析

对农业植物遗传资源进行法律上的界定仅仅是我们从静态上来把握权利的客体,但权利的实施与运行是一个动态的过程,因此必须对静态上的农业植物遗传资源进行动态上的认识,这个过程其实也是农业植物遗传资源权利主体确立以及如何组织权利的过程。

(一) 农业植物遗传资源的存在区域

我们通过对农业植物遗传资源可能存在的区域进行分析,以了解农业植物遗传资源的流动过程,从而明晰不同存在区域下的主体,并分别对其进行法律上的评价,最后经过对抽象类型化处理,来回答农业植物遗传资源进行权利保护时的权利形态。综合来看农业植物遗传资源可能存在的区域主要可分为育种区、野生区、种植区、保存区,如下图:

在野生区主要是野生种、野生近缘种植物遗传资源;种植区主要是农作物种质资源;保存区主要为国家设置的保存机构所保存的存在于野生区和种植区中的农业植物遗传资源以及民间自发所建立的种质基因库;育种区主要为转基因作物和植物新品种(及其所产作物)中所蕴含的农业植物遗传资源。

(二) 农业植物遗传资源主体的抽象性确立

农业植物遗传资源主体的抽象性确立是指按照农业植物遗传资源的不同存在区域结合农业植物遗传资源的类型,对相关主体进行整体上的界定。野生区:虽然我国野生植物一般是属于国家所有的,但此区域下的农业植物遗传资源不能简单的把主体定位于国家。对于国家重点保护野生植物名录下的野生种、野生近缘种以及濒危稀有种等遗传资源在法律地位上应坚持国家所有,而对于其他类型下的农业野生植物遗传资源则不应完全排除私人所有的情形。种植区:对于单纯的作为有机物的农作物是一种财产,是一种物权,其权利的归属可参照土地权利主体来确定。而对农作物种质资源则不能通过物权规则来确定主体,应通过知识产权等权利确定相应的主体。保存区:保存区更多的侧重于样本的用途,对依附体的权利主体的确定可不予考虑。由于保存内的种质资源大都是以国家为主体来进行的,所以在制度的配置上也应强调公法的管理。但当农业植物遗传资源是从种植区中的农民或自发设立的基因库中获取的且与保存机构中所保存的农业植物遗传资源产生了冲突时,基于对农民利益的保护,国家应对农民或社区进行赋权或分权,国家所有权应让位于农业遗传资源权,实现国家主体向个人主体的过渡。育种区:由于育种区内的植物新品种及其所产生作物、转基因作物也蕴含着农业植物遗传资源,但是由于它不是原始的存在形态,对其依附体即作物本身可以通过植物新品种权或专利权等其它权利系统进行保护,所以该权利者对其所蕴含的农业植物遗传资源本身不能主张任何权利。

(三) 农业植物遗传资源权利主体的具体性确立

农业遗传资源主体的抽象性确定更多的是从宏观上对主体进行划定,侧重于对国家、集体、个人等主体进行界定。而农业遗传资源的具体权利保护主要针对的是能够进行产权化保护的农业植物遗传资源,它侧重于在私法的范畴下确定具体的权利主体,并通过建立一定的权利机制来平衡和协调权利主体之间关系。ITPGR确定的“农民权”主体主要指原产地和生物多样性中心的农民。一般而言农业植物遗传资源的权利主体包括农民家族、农民群体、传统农业社区、原住民等等。但这里我们所关注的重点不是穷尽农业植物遗传资源所有的权利主体,而是确定权利主体的基本单位。笔者认为,农业植物遗传资源的自我复制性使得对某一农业遗传资源的拥有主体数以万计且界限难以划分,此时,单一的主体很难对某一农业植物遗传资源主张权利。基于此,为了使农业植物遗传资源的权利保护具有更强的可操作性,我们认为应建立以社区为基本单位的农业遗传资源权。

三、农业植物遗传资源权利保护之权能赋予

ITPGR把农民权的权能内容分为三项子权利,(1)传统知识保护权:保护与粮食和农业植物遗资源有关的传统知识;(2)利益的分享权:公平参与分享因利用粮食和农业植物遗传资源而产生的利益的权利;(3)决策参与权:参与在国家一级就粮食和农业植物遗传资源保护及可持续利用有关事项决策的权利。本文将对权能内容的设计进行具体的分析。

(一)促进生物多样性和文化多样性

转基因作物的产业化一方面破坏了农作物遗传资源的遗传多样性,另一方面由于转基因作物食品安全方面的考虑,无形中也加剧了传统作物种植者和转基因作物种植者之间的矛盾。在对传统作物的影响上,葡萄牙政府就通过一项法律,严格控制转基因作物对传统农作物的影响。[12]在转基因植物可能对野生近缘种的影响上,有学者认为对于转基因植物本身与其周围野生种相比有绝对选择优势者,转基因植物都能以其自身及其繁殖体直接取代其野生种,也有可能通过渐渗杂交的途径逐渐改变野生种的基因组成。 [13]在《自然》杂志中也报道了遗传改良(GM)玉米污染了墨西哥的野生玉米。[14]基于此,我们在进行农业植物遗传资源的法律保护时,还应该充分考量人与自然、自然与自然之间的关系。世界自然基金会(WWF)称,农作物小麦、水稻和马铃薯的近缘野生种正受威胁,在农作物的野生变种的分布范围内,只有不到5%的地区受到了保护。[15]

由于农业野生植物在长期的自然选择过程中形成了丰富的优良特性,蕴藏着大量的高产、优质、抗病虫、抗旱、耐寒等优异基因。而野生植物遗传资源一方面对于作物育种者而言是非常有价值的农业植物遗传资源,另一方面我们的基本的粮食作物的抵抗能力有退化的趋势,而野生变种在生长抵抗变化的气候中产生的野生型基因可以抵抗这些新的害虫或疾病,从而为农作物的改良和培育提供重要的基因资源。基于生物安全对农业植物遗传资源的影响,为了更好的促进生物的多样性,有学者建议用生物资源保护法来统筹生物安全、生物多样性、生物资源三个方面。[16]6鉴于当今生物安全与遗传资源都有进行专门立法的趋势,这就需要在生物安全立法中充分考量生物安全对农业植物遗传资源的重要影响,把生物安全对农业植物遗传资源的影响控制在合理的范围内;在农业遗传资源的专门立法中,以农业植物遗传资源的获取和惠益分享制度为核心制度,以农业遗传资源权为中心来进行构建。通过农业遗传资源权的生态化,形成以“利用促保护”的理念,以权利的生态化涵摄相关的生物安全议题,促进生物的多样性。

民族文化的多样性与生物的多样性以及农业遗传资源的多样性有着密不可分的内在关系。有学者认为生物多样性对于物种的保存和人类生存具有前提意义;同样地,文化多样性对于人类及其文化的存在和发展也具有举足轻重的意义。[17]由于农业植物遗传资源与传统知识的紧密性,在进行农业植物遗传资源权利保护时,必须充分的考虑到相关的传统知识。事实上,为了加强遗传资源与传统知识之间的关系,人们正在探讨比农业遗传资源权更大的权利系统,即传统资源权。有人认为传统资源权具有整合性的意义,它承认原住民的文化与生物多样性之间存在着密不可分的关连,并且与原住民人权和小区的利益结合,同时兼顾了发展权与环境保护,它的理念能与更多的国际文件相兼容。[18]

农业遗传资源权在其权能内容设计方面,应充分的协调和整合好生物多样性和文化多样性之间的关系,使宝贵的生态农艺智慧和丰富多彩的农业遗传资源在历史的长河中延续下去,共奏大自然美好的篇章,孕育出更加绚烂的农业文明。