论中国ＦＴＡ贸易救济权制度之构建

高维新

FTA协定是构建自由贸易区的基础性文件，包括很多贸易自由化义务的条款。在WTO多边贸易体制内，WTO成员可以在不违背多边承诺的前提下，自由缔结双边的或次多边的FTA协定。因此，研究FTA贸易救济权条款具有重要的现实意义。

一、FTA贸易救济权的涵义、类型及性质

(一)WTO对贸易救济权的设定

贸易救济是国内产业缓和竞争压力的形式，是WTO成员在任何时间、遵守一定条件，都可以启动的保护国内产业免于受到侵害的程序。两国之间或多个国家之间相互削减贸易壁垒、开放国内市场，必然引发进口产品与国内产业的激烈竞争，这是为WTO成员长期公认的事实。根据WTO规则，WTO成员可以援用的贸易救济措施有三种：保障措施——对国内产业造成严重损害的进口激增；反倾销措施——经认定，进口产品低于正常价值销售并对进口国国内产业造成或威胁造成实质性损害；反补贴措施——进口产品接受了非法的、不正当的补贴之后出口。

WTO的贸易救济规则成为了WTO成员制定国内贸易救济法的条约依据。我国《保障措施条例》、《反倾销条例》和《补贴与反补贴措施条例》分别以上述WTO规则为蓝本对贸易救济权及实施程序作了类似的规定。

(二)FTA贸易救济权的涵义与基本类型

由于GATT第24条对自由贸易区作了授权性安排，作为构建自由贸易区的基础性文件的FTA协定，其中的贸易救济权条款必然在整体上要与WTO规则保持一致性。FTA贸易救济权是指缔结FTA协定的成员在满足协定所给定的条件的前提下，可以行使的权利，旨在抵消接受了出口补贴的进口产品的不正当的竞争优势，或者对在进口国领土以低于正常价值的价格销售产品的行为采取反倾销措施，或者在正常贸易活动中，因一方履行FTA设定的贸易自由化义务而面临进口产品激增导致已经建立的国内产业受到严重损害或者导致国内产业的新建遇到严重阻碍，而被允许采取保障措施。FTA贸易救济权，从法律的角度来看，贸易救济权是一种公权力，是FTA成员国政府根据行政法律制度的授权，对国内产业因进口而遭受损害给予相应补救的权利。FTA贸易救济权，根据其权源不同；基本上可以划分为两种类型：

1协定性贸易救济权。这类贸易救济权是指FTA成员之间经协商一致，相互授权对方可以采取保障措施、反倾销、反补贴行动的权利，以防止或弥补因履行FTA设定的关税减让或削减其他非关税壁垒而引发的进口激增、低于正常价值销售或抵消不正当补贴行为的竞争效果。

2保留性贸易救济权。这类贸易救济权是指与FTA贸易救济权相关的、但FTA未作规定的贸易救济权。此类贸易救济权虽然未经FTA授权，但是它却不因之而丧失的一种自然权利。

比较而言，第一类贸易救济权固然要以FTA设置的标准为行使权利的基础，但是，当FTA授权不明或者未作授权的时候，并不能够排除FTA成员依据国家经济主权原则行使第二类贸易救济权。无论是第一类还是第二类贸易救济权，其宗旨在于确保公平、和谐、稳定的贸易秩序，同时不得损害到FTA对方的合法贸易利益。

(三)ErA贸易救济权的性质分析

贸易救济权的性质分析是构建FTA贸易救济权条款的基础。概括起来，贸易救济权的性质表现为三个方面：

1贸易救济权既是实体权利，又是受到制约的实体权利。因为FTA成员对国内产业负有保护的义务，相对于外国主权者而言，这是该FTA成员的权利；为了确保该FTA成员的实体权利不被滥用于贸易保护主义目的，不侵害到其他成员对公平贸易权的诉求，于是WTO规则设置相关的程序，用于对抗被滥用的贸易救济实体权利。

2贸易救济权是程序权利。贸易救济权的程序性质最突出的反映就是在乌拉圭回合谈判中，与会方极力主张对反倾销调查、反补贴调查的启动、条件、调查听证会、举证与实地调查、倾销与补贴幅度的计算、保障措施下进口数量相对与绝对数量增长的计算方法、贸易救济行动的实施、日落复审、司法审查，等等，予以严格的规范，最终达成了一系列的程序规范。总之，WTO规则构筑了一套贸易救济的程序法。在贸易救济法来说，它是一部实体权利与程序权利的综合体。

3贸易救济权的临时性。贸易救济权的运用旨在给予国内产业以调整之机，所以它具有临时性。就反倾销和反补贴措施而言，由于反倾销权利和反补贴权利的行使，针对的是不公平的贸易行为，因此WTO规则授权WTO成员可以不给予对方补偿的条件下，实施贸易救济行动。但是，这并不意味着此两项贸易救济权就可以无限期的延续，一般都会在实施之日起五年内结束，并且此前应当给予对方请求日落复审的权利。因此，反倾销和反补贴虽然是对抗不公平竞争行为的措施，但是，它们的实施期限是要受到制约的。此外，由于保障措施针对的是公平进口行为，所以它不可以对公平贸易造成壁垒，且应当给予受到保障措施影响的贸易伙伴以补偿。这是为GATr所明文肯认的权利。正是基于这些考虑，在权衡利弊得失之后，WTO成员国往往避免启动保护性的保障措施程序。

二、美国FIA贸易救济权条款的考察与经验借鉴

美国与许多国家签订了有关工商产品、农产品和服务产品领域的FTA协定，其目标在于实现贸易自由化目标、分享世界贸易份额，利用多边的、区域的和双边的自由贸易协定，打开自己的国内市场，更多的是要使美国产品进入对方的国内市场。多年来，通过自由贸易安排或与各个国家或地区进行贸易谈判，美国确信这些活动的结果是正面的、积极的。近年来，随着美国对外贸易伙伴国范围的增大，贸易规则也在成倍增多。美国认为，调整和管理不公平贸易行为的国际规则应该给予更多的关注，以更有效地保护美国的国内利益。美国对FTA所作的贸易政策改革向我们传递了一条信息：美国的市场是向拉丁美洲、撒哈拉以南非洲地区、阿拉伯国家以及亚太地区国家开放，也即同时面向发展中国家和发达国家。此外，美国向许多的新国家启动了FTA谈判。有些已经结束并达成了协定，有些仍在谈判中。缔约方之间的双边安排在某种意义上被视为对区域贸易与投资协定设置的一堵围墙。

作为一个发达国家，美国同时在多边和双边层面上积极扩大其贸易利益。美国的贸易救济法是当今世界上最具综合性的，覆盖了广泛的贸易领域。因此，以美国迄今对外签署的双边FTA中体现的贸易救济政策为基础，研究FTA中的贸易救济权条款，应该可以为我们提供有意义的借鉴。

1贸易救济权的设定应因国别而存在差异。美－澳自由贸易协定中设定贸易救济权的时候，

仅提到了两种类型的保障措施：一是普通保障措施；二是紧急保障措施。至于反倾销、反补贴的贸易救济权，美，澳FTA根本没有列入考虑范围。在美－智FTA中除了规定保障措施以外，双方还约定WTO管理下的反倾销和反补贴协定作为FTA的组成部分，适用于美国或智利启动的国内反倾销或反补贴调查程序。美－新FTA对贸易救济权的设定与美－澳FTA的设定几乎相同，仅提及紧急措施条款，未对反倾销、反补贴的贸易救济权作出任何的规定。之所以如此，主要是美国考虑到澳大利亚属于发达经济体，新加坡则是新兴的发达国家，而智利属于属于中等发展水平国家，市场经济体系存在相当多待完善的地方，因此，对智利产品适用“两反一保措施”的可能性较大，因此，预先在FTA中作出安排。

2在谈判贸易救济权条款时应为掌握贸易救济的主动权预留制度空间。为了在掌握贸易救济权的主动权的同时，不暴露出美国的霸权面目，它只有在设定贸易救济权的措辞上做文章。比如，美国在与澳大利亚的FTA中，在表述进口产品数量的增长对国内产业的消极影响的作用的时候，在WTO规则之外，创造了“实质性因素”这个词汇，相当含糊，留有相当的灵活性，为启动贸易救济行动预留了自由裁量的余地。

3在设定贸易救济权条款的时候，应顾及WTO成员身份与FTA成员身份。也就是说，当FTA成员同时为WTO成员的时候，必须保持与WTO规则的一致性。比如，由于美国、澳大利亚、智利、新加坡，均为WTO成员，同时接受WTO《保障措施协议》的约束，因此，美国与这些国家的双边FTA中约定的采取保障措施的贸易救济权利不得违背WTO相关规则的精神实质，为此，它们之间的自由贸易安排不得增加和减少WTO《保障措施协议》项下的权利与义务。如果并非同为WTO成员的时候，应具体设定贸易救济权规则，不得简单援引WTO规则。

三、中国构建FTA贸易救济权之对策与建议

(一)中国应注重FTA贸易救济权条款与WTO规则的兼容性

就贸易救济权条款而言，建议我国以后缔结的FTA“贸易救济”一章中应设立一个总则条款：“本章未尽事宜，双方均为WTO成员的，应遵守以下原则：(1)缔约双方保留构成WTO协定组成部分的《关于实施1994年关税与贸易总协定第六条的协定》和《补贴与反补贴措施协定》项下的权利与义务；(2)缔约双方依据GATT1994第六条和《关于实施1994年关税与贸易总协定第六条的协定》所采取的反倾销措施，和依据GATT1994第六条和《补贴与反补贴措施协定》所采取的反补贴措施均不适用本协定第XX章(争端解决)的规定；(3)缔约双方保留GATT1994第十九条和《保障措施协定》项下的权利与义务；缔约方依据GATT1994第十九条和保障措施协定所采取的行动不适用本协定第XX章(争端解决)的规定”。这样的总则性条款将保持双边ETA贸易救济权与WTO规则的一致性。

(二)针对不同FTA对象国设定贸易救济权条款

在这一方面，建议我国学习美国经验，分别与发展中国家和发达国家设定不同的贸易救济权条款。与发达经济体构建DTA关系时，应当尽量简化贸易救济权条款，更多地援引WTO《反倾销措施协议》及《补贴与反补贴措施协议》、GATT1994第十九条和《保障措施协定》的相关规则，以此保留较宽泛的自由度。对于发展中国家成员，则应当细化贸易救济权规则，避免日后因对贸易救济权的不同理解而造成不必要的纠纷。

(三)细化“两反一保”贸易救济权的程序规则

虽然在与同为WTO成员的其他主权国家或独立关税领土之间缔结FTA的时候，我们可以在FTA未作规定时援引WTO的多边规则作为补充，但是，我国建立一个蓝本，在对外缔结FTA时可以在稍作调整的基础上予以使用。比如，对“补贴与反补贴措施”可以约定：任何一方不得对以另一方境内为目的地的任何货物实施或维持任何形式的出口补贴；对“保障措施”可以分为两类：

1全球保障措施。(1)当一方根据GATT1994第十九条和《保障措施协定》采取措施时，如果原产于另一方的产品的进口并未造成损害，则可将其排除在该措施之外；(2)一方应将发起保障措施调查的行动及理由通知另一方的相关联系点。

2双边保障措施。(1)一方有权在某一产品的过渡期内针对该产品启动双边保障措施。某一产品的过渡期始于本协定生效之日，终止于该产品关税取消完成之日后5年；(2)如果一方因履行本协定下的关税减免义务，导致自另一方进口至其境内的某原产产品的绝对数量增加，或相对于国内生产量相对增加，并对其生产同类或直接竞争产品的国内产业造成严重损害或严重损害威胁，则该方有权采取双边保障措施，在过渡期内将该产品的适用关税税率提高到采取双边保障措施时该产品适用的WTO最惠国税率。此外，在实施双边保障措施时，除《保障措施协定》第五条所列的数量限制措施及第九、十三、十四条以外，双方应适用《保障措施协定》中关于实施保障措施的规则。为此，《保障措施协定》的所有其它条款应在必要修正后纳入本协定，成为本协定的一部分。尽管有上述规定，只要原产于一方的产品在进口国的份额不超过所涉产品进口总量的3％，即不得对该产品实施保障措施。保障措施最初实施期限不应超过3年，最多可延长1年。不仅限于实施期限，该保障措施还应于该产品的过渡期届满之日终止。