农民工就业歧视法律规制探讨

[提要]庞大的农民工群体遭受着严重的就业歧视，给我国经济社会发展带来了严重危害。我国目前对禁止农民工就业歧视的立法相当薄弱。文章认为应从破解制度性根源着手，进行户籍制度改革，完全取消户籍背后捆绑的不平等待遇。在技术上，尽快建立以《禁止就业歧视法》为基本法律的系统的反就业歧视法律体系，以完善的立法遏制农民工就业歧视。

[关键词]农民工；就业歧视；制度性根源；立法

[作者简介]赖丽华(1974--)，女，江西省社会科学院法学研究所副研究员。(江西南昌330077)

“农民工”是我国城乡二元户籍制度下诞生的对没有城市户籍，在城市打工的农村劳动力的一个统称，是一个人的社会身份和职业相结合的称谓。即拥有农业户口社会身份的农民，从事着以劳动换取工资的工人职业。农民工生活和工作于城市，其身份背后的相关政治权利、公民权利却在农村，两者间存在矛盾，给农民工生活、就业带来诸多困境。农民工就业歧视是我国特有的制度性因素导致的一种就业歧视类型。农民工就业歧视问题已经成为我国城乡差距不断扩大的重要因素，严重影响着我国经济发展和社会良性发展进程。因此，必须通过包括法律制度设计在内的各种措施进行反歧视救济。

一、我国农民工就业歧视的现状

农民工就业歧视是指农民工因其农业户口即非城市户口在就业领域所受到的不公平对待，普遍存在于我国劳动力市场。农民工就业歧视现象呈现显性直接的特点，广泛存在于农民工择业和就业全过程。

(一)农民工在就业前的择业阶段遭受就业机会歧视

在择业阶段，主要表现在农民工求职过程中遭遇择业机会不平等歧视。尽管我国《宪法》和《劳动法》规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”，从法律上确定了劳动者的就业平等权。然而，在我国现实经济社会中，农民工与具有城市户籍的公民在就业机会上遭受着极不平等的待遇。农民工的就业机会被剥夺、损害的现象十分普遍。因为在许多人看来，甚至很多地方政府也认为，大量农民工涌入城市工作是造成城镇就业紧张局面的很大一个原因。在这种理念支配下，政府先后出台了不少旨在限制使用农民工、优先满足本地劳动力就业需求的行政法规。如1994年11月17日劳动部颁发的《农村劳动力跨省流动就业管理暂行规定》，对跨省流动进城农村劳动力就业做出若干限制。1995年，上海市劳动局发布《上海市单位使用和聘用外地劳动力分类管理办法》，并公布了上海市各企事业单位不得招聘外地劳动力的行业和工种。该法作为推进再就业工作的成功经验在全国许多城市产生了示范效应。这些措施，明显地剥夺、排斥了农民工公平竞争的就业机会，是直接显性的对农民工的就业歧视。

(二)农民工在就业过程中遭受工资待遇歧视

农民工除了择业阶段遭受众多歧视之外，在就业过程中工资收入也难以享受与城市居民相同的待遇。因遭遇就业机会歧视，农民工往往被限制在工资收入不高，但是脏、险、苦、累的建筑、交通运输、制造加工、餐饮等劳动力密集、技术水平低的行业，这在很大程度上影响了他们的收入水平。他们的劳动强度和时间长度往往超出法律限制范围，但是收入水平仍然很低，相当一部分农民工收入达不到当地的最低工资水平。同时，虽然进城农民工在城市中数量庞大，但缺乏必要的组织，难逃被雇主故意克扣、拖欠工资的厄运，间接导致工资水平的低下。雇主经常延长劳动时间，但工资水平并没有相应提高。有学者对农村迁移劳动力的工资歧视作了计量分析，测度了歧视对工资差异的影响程度，认为工资差异中76％的部分可以用歧视来解释。

(三)农民工在整个就业过程中遭受社会保障和劳动权益保护歧视

由于农民工多为非正规就业，多数用人单位用工和劳动管理不规范。进城就业农民工基本的劳动权益未得到应有的保障，主要表现为劳动时间远远超出法律规定，工作条件和工作环境恶劣，有些连基本的人身安全也得不到保障。对于法律规定的社会保障，主要是五大保险，由于农民工都是企业的临时工和合同工，雇主通常不愿意为其投保。而且，基于政策不完善等方面的因素，农民工自身也不愿意参加社会保障，退保率更是居高不下。根据农业部2005年的调查，参加工伤保险的农民工仅占总数的12.9％，参加城镇医疗保险的仅占10％，参加城镇职工基本养老保险的仅占13.8％。只有9.6％的用人单位为农民工购买了失业保险。广东省是农民工的参保人数较高的省份，但是参保没有实行全国统筹，退保率长期维持在95％。因此可以说，事实上农民工已被排除在社会保障之外。

此外，在就业信息获取和子女教育等方面，农民工也遭受与城市居民绝对不平等的歧视待遇。大多数农民工目前仍然以熟人群体为基础获得就业信息，政府没能制度性地为农民工提供有效的就业信息获取途径和制度保障，农民工信息的获取途径远远少于城市居民。而农民工子女教育在城市面临的歧视，是一个极大影响农民工城市就业的重要问题。农民工子女没能与当地城市居民子女享受同等教育，而是沦为接受更低教育条件的二等公民。这些不平等待遇看似与直接就业无关，但其遭受的不公和就业有着千丝万缕的关系，是间接导致农民工就业歧视普遍存在的重要因素。

农民工面临的就业歧视严重折射出我国城乡二元体制带来的城市和农村的深层次矛盾，给我国经济社会发展带来严重危害。中国社科院研究员蔡漱指出：就业歧视将贻误中国改革。如果城市政府的歧视性就业政策延续下去，中国经济发展和改革所要求的任务就会被无限期搁置。目前仍然十分严重的城乡收入差距就难以缩小，社会主义市场经济体制框架初步形成的目标也会被延缓。

二、我国农民工就业歧视的立法现状及就业歧视现象存在的制度根源

就业关乎个人的生存和发展，劳动权是公民的基本权利。这一权利不因性别、年龄、民族、种族、宗教、信仰、国籍等不同而有所区别。世界各国均立法禁止就业歧视以保证平等就业权的实现，我国相关法律也做出了类似规定。我国宪法第33条第2款规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，第42条第1款规定“中华人民共和国公民享有劳动的权利和义务”。《劳动法》第3、12条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”，“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”。《就业促进法》第26条规定“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。”其他法律如《残疾人保障法》、《妇女权益保障法》对禁止就业歧视等都作了规定。此外，国务院制定的行政法规、以及部门规章与地方性法规如《女职工劳动保护规定》、《劳动保障监察条例》、劳动部《关于女职工禁忌劳动范围的规定》等在不同效力层级规定有禁止就业歧视的内容。尽管现行立法在一定程度上对农民工就业歧视进行规制，但由于法律的不完备和制度性因素等原因，现行立法对农民工就业歧视的法

律规制效力极其微弱。

这些效力层级不一的禁止就业歧视的法律法规，对农民工就业歧视难以奏正起到应有的法律效力。虽然有法律法规本身不够健全的因素，但根本原因在于农民工遭受就业歧视的制度性根源，即长期存在的城乡分治的二元户籍制度，以及存在于背后的与户籍捆绑的各种利益。与经济社会发展过程中自然形成的其他容易遭受就业歧视的群体不同，农民工是国家权力用制度手段强行运作产生的特殊群体，其弱势地位纯粹是国家权力运作产生的结果。农民工没法享有与城镇居民同等的待遇，根本在于国家权力强行进行身份划分，农民身份没能享有城市户口背后各种附加利益。他们面临的各种就业歧视是纯粹的制度性歧视。因此。若横亘在城乡之间的二元户籍制度没有被打破，捆绑在户籍制度背后的各种社会福利和相关利益没有取消，农民工的就业歧视问题就不能从根本上得到解决。

三、从破解制度性根源着手。完善禁止农民工就业歧视法律制度

基于农民工就业歧视的制度性根源，要从根本上解决农民工就业歧视问题。必须从破解制度性根源着手，逐渐瓦解我国的城乡二元社会结构，辅之于法律制度的完善。

(一)进行户籍制度改革，取消户籍背后捆绑的不平等待遇，建立覆盖城乡的全社会保障体系

深化户籍制度改革，消除城乡分割的藩篱，关键在于取消城市户口背后各种复杂的附加利益，让农民享有与城镇居民同等的待遇。这是打破农民身份与城市居民身份的关键，更是“法律面前人人平等”的基本宪法原则在身份制度上的起码要求。实际上就是要重新调整已经严重失衡的城乡利益格局，取消市民的特权与待遇，实现城乡居民身份统一、权利平等和机会均等。因此，城乡利益格局的重新调整、城乡居民身份、权利的平等化是户籍制度改革的目标和出发点，也是农民工就业歧视得以消除的关键因素。农民工就业歧视的最终消弭，有待于户籍背后捆绑的不平等待遇的取消，有待于覆盖城乡全社会保障体系的建立和完善。这是社会主义法治建设的必然要求，是“法律面前人人平等”的宪法原则得以实现的根本保障，也是从根本上解决农民工就业歧视问题的关键所在。

(二)借鉴国外立法经验，立足我国实际，完善我国反就业歧视法律制度

我国现行禁止就业歧视的相关法律法规相对薄弱，因此我们需要借鉴其他国家和地区的成熟经验，不断地完善我国现有的法律制度，建立起完备系统的反就业歧视法律制度，保障农民工就业权益。

1，构建合理的反就业歧视立法模式。从长远看，我国应借鉴美国的立法模式，由国家立法机关制订专门的《禁止就业歧视法》。建立以《禁止就业歧视法》为基本法律，各项单行法为支撑的反就业歧视法律体系。反就业歧视是一个系统，农民工遭受就业歧视可能出现于就业过程的各个环节，各个方面。因此，除了在宪法中规定基本的平等保护条款外，还需要有三个层次的立法。一是需要有一个反歧视的基本法，包括对各种类型、各个行业、各个群体的就业歧视问题的法律规制。二是有专门针对就业及社会生活领域歧视现象的特别法律。由于农民工是国家行政权力强行运作在特定历史时期的产物，虽然在短期内这种存在形式不会消失，但是终有一天农民工身份会退出历史舞台。因此，无需针对农民工就业歧视现象进行专门立法，只需在各行业各生活领域制定就业歧视特别法时，一并规制农民工就业歧视即可。三是在普通法律中如《劳动法》、《民法典》会有涉及歧视问题的条款。在这些条款中，也可以融入禁止农民工就业歧视的内容。

2，尽快建立以《禁止就业歧视法》为基本法律的系统反就业歧视法律体系，以完善的立法遏制农民工就业歧视。现有的立法体系中，《宪法》、《劳动法》和《妇女权益保障法》都有有关就业机会平等的规定，但是各法中的规定零散而缺乏系统性。应该借鉴国外和我国港澳台地区的经验，立足我国国情，制订专门具体的法律来规范劳动力市场的就业歧视现象，保障劳动者在就业中的平等权利。如美国制订实施了《雇用机会均等法》、《性别歧视禁止法》，日本和韩国都有《雇用机会均等法》。我国的香港和台湾地区也都有类似的法律。在制订法律时，不仅要考虑在就业的第一道关口——即招聘中的歧视，还要考虑在整个就业过程中的歧视。如升迁中的歧视、同工不同酬、解聘时的歧视等等。如美国的《同工同酬法》、《就业年龄歧视法》、《怀孕歧视法》等等。同时，在制定禁止就业歧视法时，需要明确规定就业歧视的定义以及就业歧视的法定判定标准，并明确规定对就业歧视行为有效的以民事责任为主的法律责任制度。通过明晰的法律标准和法律责任制度，对实施歧视行为者加以严厉的法律制裁。

制定和完善完备有效的禁止就业歧视的法律法规，只能从技术层面对农民工就业歧视现状进行一定程度的遏制。农民工就业歧视问题的最终解决，需要从制度着手，打破横亘在农民工面前的身份制度藩篱，让农民工享受与城市居民同等的身份待遇，这才是彻底解决对农民工就业歧视的有效途径。