论公司清算制度的完善

郭　翌

摘 要:公司清算是终结公司的法律关系,消灭公司法人资格的行为。我国存在着多种公司破产后不清算的情形,这些情形造成公司债权人利益受损、国家税收流失等后果,并严重危害到市场交易安全。鉴于此,应在借鉴国外立法及司法实践经验的基础上,结合我国的实际情况,明确清算中公司的地位,完善清算人制度,增设特别清算制度,完善公司的清算程序和破产救济机制,从民事、刑事、行政角度构建清算责任追究机制。

关键词:公司清算;不清算行为;责任追究机制

中图分类号:D922.291.92文献标识码:A

文章编号:1003—0751(2009)05—0112—04

公司清算是指公司解散后,清算人处分公司财产,终结其法律关系,从而消灭公司法人资格的法律程序。公司清算作为公司消灭的必经程序,是公司法人资格从存续到消亡的过程。同时,清算也是破产救济的一种重要方法。我国《民法通则》、《公司法》、《外商投资法》、《公司登记管理条例》、《外商投资企业清算办法》等法律、法规均对公司清算作了相应的规定。但是,这些规定存在很多不完善的地方,无法应对现实生活中日益复杂的公司终止、清算问题。实践中,许多公司在停业、歇业、经营期满、被撤销、吊销营业执照时,往往根本不组织清算,不合法地退出市场,造成公司债权人利益受损、国家税收流失、劳动者权益被侵害的后果。这不仅降低了市场的效率,而且严重危害到市场交易安全。本文拟结合司法实践中存在的问题,参阅国内外一些专家学者的观点,就目前我国存在的公司不清算情形、公司清算制度的缺陷以及如何完善公司清算制度谈一些自己的看法,作一些初步探讨。

一、公司解散后不清算的情形及危害

(一)债务人无财产或有固定财产却不能得到清算的情形及危害

公司破产宣告后,债务人无财产该如何处理?日本《破产法》第145条规定,法院认为破产财团不足以缴纳破产程序的费用时,必须在破产宣告的同时,作出破产废止的决定。德国新《破产法》则采取了驳回破产申请的做法,该法第26条规定:若预计债务人的财产将不足以偿还诉讼费用,则破产法院可驳回其开始破产程序的申请,已经预付足额诉讼费的不在此限。就我国目前的情况来看,对于清算时公司无财产的情况比较好处理,可以直接由法院裁定结束清算程序。但是,实践中还存在一些公司虽拥有固定财产却不能清算的问题。如一些地方由于政府政策性决策以及地方保护主义等原因,导致大量闲置的固定资产无法清算,主要表现为:一是由于一些地方政府在发展经济初期,为了吸引投资而许诺提供各种优惠政策,后来政策变化,投资商纷纷撤资,公司破产后留下了大量烂尾工程和固定设施;二是由于地方保护主义的原因,一些地方政府为了政绩需要,对于一些企业的长期亏损没有采取有效措施,导致企业破产后留下许多无法清算的固定资产。对于上述情况,债权人一般都不愿意承担清算费用,而公司股东基于其有限责任更不可能自行组织清算,这样就造成了公司破产后的不清算情形。

(二)恶意逃逸清算,造成清算不能的情形及危害

恶意逃逸清算的行为,是指公司在出现法定解散事由或者公司章程所规定的解散事由后,应然清算主体恶意不清理公司债权债务、不向股东分配剩余财产、不终结公司所有法律关系的行为。一些公司、企业在出现应当清算的法定情形后,公司负责人或者为了逃避债务而与其他经济组织合资组建新的公司、企业,将企业资产转移,只保留原企业空壳以与债权人和工商行政管理机关周旋;或者携公司、企业资产逃逸;或者遣散职工、关门大吉,对公司、企业的债务置之不理,甚至对企业财产放任不管,任其流失、报废,根本不进行清算;或者通过隐匿、销毁应当保存的会计凭证、会计账簿、会计报告等,使公司、企业的清算无账可算、无据可查。

(三)清算主体缺失,导致清算不能的情形及危害

清算主体缺失的原因在于企业法人资格的缺失。我国《公司法》第184条规定了清算主体的构成,但在实际操作中,由于法院无法及时组织清算组进行清算,所以往往缺乏真正的责任承担主体。首先,国家工商行政管理局1997年《关于公司被吊销营业执照后其清算工作组织实施问题的通知》指出,《公司法》第192条中的“有关主管机关”是指依照国家法律、行政法规有权责令公司关闭的部门或机关,不包括公司登记机关,因此公司登记机关不负责对被吊销营业执照的公司的清算工作。由此看来,工商行政管理局在吊销公司营业执照后,对公司是否清算是放任的,其自身不承担组织清算的责任,这与《公司法》第192条中其他“债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算”的规定缺乏法定的职权衔接。正是这种状况,造成实践中大量的公司被吊销营业执照后或继续经营或不经清算而自行解散。其次,“责令公司关闭”是行政处罚行为,“有权依照国家法律、法规责令公司关闭的部门或机关”就是行政处罚机关。该机关因为要承担组织清算的责任,所以在行政行为时不仅要考虑某公司的违法情形而将其强行关闭,还必然要考虑组织清算的难度或清算对该机关可能产生的利弊,然后考虑是否进行行政处罚。实践中,真正由行政处罚机关组织的清算很少,对行政处罚机关不组织清算的不作为责任提起行政诉讼的也未有所闻。因为责令公司关闭是行使行政权力,而组织清算是履行行政义务,其所连带的成本包括人力、物力,恐怕是行政处罚机关难以承受的。最后,“主管机关”是指公司的开办机关,这样理解对于国有独资公司是适用的,但非国有独资公司的数量庞大,其没有类似的“主管机关”,所以就很难对其组织强制清算。

(四)缺乏特别清算程序,造成清算不能的情形及危害

现行《公司法》规定的公司清算程序只是一种理想状态下的普通清算程序,实践中这种程序制度必定会受到许多现实因素的制约而无法发挥作用,尤其是在目前我国公司制度尚不成熟,刑事和行政法律、法规的有关配套规定尚未健全的条件下,许多中小公司不同程度地存在这样那样的问题,如设立上存在瑕疵(提供虚假验资报告、以虚假出资成立公司等);名为有限责任公司实为一人公司或合伙企业,股东资产与公司资产混同;“脱壳经营”成立所谓的关联企业,股东业务与公司业务混同;股东在公司关门前大肆私分公司财产,以虚假清算报告将公司注销,逃避合同义务或其他法定义务;公司主要负责人不知去向,公司清算人怠于甚至违法行使清算职权;等等。此时,凭借公司自身的能力和诚信度已经无法保障清算程序合法、顺利地进行,而我国法律中对特别清算的规定又不够具体明确,这样各方主体的权益尤其是公司的债权将很难得到实现。

二、我国公司清算制度的完善

(一)明确清算中的公司的地位

按照《公司法》的基本理念,清算制度是以股东的有限责任为前提的,因此其理想的模式是,公司解散之后,公司股东自行清理公司财产和债权债务,通知公司债权人,双方达成还债安排,清偿所有欠债。但在实践中,公司解散之后,公司股东往往以公司人格作为挡箭牌,以承担有限责任为借口而不组织清算。由于公司清算时其作为经济实体仍然存在,其财产权利和组织机构尚未终止、消灭,故目前学者对此时的公司普遍持清算中公司与原公司同一人格说,即清算中公司的法人人格并不随公司解散而消灭,其与原公司在清算目的范围内仍为同一法人,须待清算终结,其人格始归消灭。一些国家也有类似规定,如日本《商法典》第116条规定“公司虽于解散后,在清算的范围内,仍视为存续”,德国《股份法》第264条规定“对于公司,在清算结束前,继续适用关于未被解散的公司的规定”,美国《标准公司法》第86条也规定,清算中“公司除进行必要的结束工作外,应终止经营业务,但公司的法人资格应继续存在”。因此,针对上文中提到的责令公司关闭后未清算就注销的情况,笔者认为:责令公司关闭并不等同于公司消灭。我国《民法通则》第40条规定:法人终止,应当依法进行清算,停止清算范围外的活动。从字面上理解,这里所说的“清算”应当在“法人终止”之后进行,法律上规定的“终止”还不能与“消灭”等同,责令公司关闭只表明公司的终止,并不等于公司的消灭,责令关闭的公司还必须进行清算,之后公司才能消灭。①作此理解从有关法规中也可以找到相应的依据②。而未清算就注销公司,本身就是一种逃逸清算的行为,其与恶意逃逸清算虽然形式不同(可能并非恶意),但结果与性质相同,两者可以参照处理。

(二)完善清算组织即清算人制度

我国《公司法》对清算组织的法律地位及其与公司原组织机构的关系规定得不够明确,这就导致清算中可能同时并存清算组和董事会两个权力机构,实践中出现两者职责不清、相互争权或推诿的现象。因此,如何完善清算人制度具有十分重要的意义。借鉴国外立法,笔者认为,我国完善清算人制度应主要从以下三个方面着手:第一,实行职业清算人制度,增强清算制度的可诉性。根据我国《公司法》第184条的规定,有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成,逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算,人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算。但是,这种清算组的组成方式可能存在工作效率与质量低下、缺失公正地位、地方保护主义严重等问题,难以保障债权人等的合法权益。因此,实行清算人员职业化、清算活动市场化,是清算制度发展的方向。第二,对清算人不能胜任职责或有违法行为时,应予以解任、撤换。如日本《商法典》第435条规定“股份公司有重要事由时,法院可以解任清算人”,其《有限责任公司法》第74条规定“对于清算人,除法院选任者外,可以随时以股东全会决议将其解任;有重要事由时,法院可以根据股东请求,解任清算人”。我国《公司法》对清算组成员的解任问题完全未作规定,对此应予补充完善。第三,明确界定不同性质公司的清算责任人制度,以增强清算制度的可诉性。综观各国关于清算责任人的规定,大体有以下四种:公司股东或董事,公司章程确定的清算人,股东会决议任命的清算人,法院选任的清算人。笔者认为,结合我国国情,我国立法对公司清算责任人可作如下设置:(1)国有独资有限公司清算时,国家授权投资的主体应当为清算主体。如果国有独资公司被撤销,清算主体可为授权投资主体或作出撤销决定的主体。(2)其他有限责任公司的清算主体为公司股东名册上登记的全体股东,公司如无股东名册可参考公司章程和公司登记文件确定公司的股东资格,然后认定其为清算主体。(3)有限责任公司分公司的清算主体为母公司,子公司的清算主体应当为各个投资股东。(4)股份有限公司以公司章程规定负有清算责任的股东或者股东大会选定的股东为清算主体,公司章程若无规定,或者股东大会不能选定的,可认定派员担任董事会成员的股东为清算主体。③

(三)增设特别清算程序

我国《公司法》规定,我国清算制度包括自愿清算、强制清算和破产清算三种程序。笔者认为,针对公司股东恶意逃避清算责任、逃避公司债务的行为,应当设立特别清算程序。特别清算应由股东或者债权人提起的特别清算之诉引起,由法院判令公司相关清算主体在规定期限内完成对公司的清算,如其不能或者拒不完成,法院可聘请相关机构和人员组成清算委员会对公司进行清算,清算费用由公司承担,如公司不能承担清算费用,则可判令清算主体承担。特别清算程序应明确规定在公司出现下列情形时,由债权人、股东和主管机关向公司注册所在地法院提出特别清算申请:公司营业期限届满和股东会会议决定解散,又不能自行按普通清算程序进行清算的;股东大会决议由法院特别清算的;公司成立的目的不能实现或丧失的;公司股东人数低于法定最低人数的;公司注册登记后六个月内不开业,或者开业后自行停止营业超过六个月的;主管机关命令公司解散的,包括工商行政管理机关吊销法人营业执照的。

(四)完善破产救济机制

清算只是破产救济的一种方法,但并非唯一的方法,破产救济的方法还有企业重整、政府救济等。各国法律对破产企业都有相应的救济措施,如美国《破产法》第11章规定了企业重整制度,这项制度成为其市场经济实践中有关企业拯救的最重要的依据。近年来,美国一些破产大案如安然公司破产案、美国联航公司破产案以及在当前经济危机中濒临破产的金融企业,都适用了重整程序。德国《破产法》在破产管理人制度上有其特色设置,在德国,法院受理破产案件后由执行官(破产管理人)而非法官负责,破产管理人多由律师组成,具有独立性及专业性,其在破产程序中起着重要的作用,往往决定案件是进行破产清算还是进入重整程序,以及以何种方式进行重整。日本《破产法》在破产形式的具体化方面规定得更为详细,甚至对继承人破产特例以及外国倒产处理程序都作出了明确规定。我国《破产法》和《公司法》对于企业重整以及破产管理人也都有规定,但与国外相比,其效果相差甚远。笔者认为,由于国情不同,在制度规定上必须适合本国国情才能达到预期效果。从我国国情来看,如何排除地方保护主义的干扰,是实践中需要认真解决的问题。针对上文提到的固定资产无法清算的问题,立法应当作出明确规定:对于已经存在的闲置资产,应当由国家以及地方政府出面进行救济;对于地方保护主义问题,应当通过利益相关方的制衡机制予以解决,并通过企业重整的方式避免清算不能的问题。

三、构建完善的清算责任追究机制

现行《公司法》规定的清算义务人和清算组织的法律责任主要是行政责任,但在市场经济条件下,对公司及有关违法人员追究行政责任已不再是有效的制裁手段。如某些公司从事违法行为后将资产转移,人走楼空,此时对其处以没收非法所得、罚款等行政处罚措施已无法实现,吊销其营业执照也毫无意义。因此,笔者认为,要预防此类行为的发生并强化清算主体的责任意识,就要设计民事、刑事和行政方面的三种不同的清算责任追究机制。

在民事方面,应当明确规定股东作为公司清算主体所应承担的民事责任。现行《公司法》对股东作为公司清算主体不依法清算应承担什么样的民事责任没有规定,债权人的合法权益无法得到有效保护。笔者认为,在特别清算中应当引入公司人格否认制度和债权侵权行为理论。根据企业法人的独立原则和有限责任原则,股东不应再对企业的债务承担民事责任,但股东的清算责任不仅要体现企业法人的有限责任原则,还要体现过错原则和权利义务相一致原则,以避免清算主体滥用清算权利或消极承担清算义务,从而损害清算企业及债权人的合法权益。在股东有过错的情形下,应当引入公司人格否认制度,直接追究有关责任股东的民事责任。这些责任具体包括:(1)因股东怠于履行清算义务而造成公司财产贬值、流失、灭失等实际损失的,基于其过错责任,股东在所造成的损失范围内承担赔偿责任。(2)股东与公司财产混同的,股东在其侵占的财产范围内承担民事责任。(3)股东抽逃出资或恶意处置公司财产的,股东在抽逃出资或恶意处置的财产范围内承担赔偿责任。(4)公司解散后资产不明、账目不清的,鉴于股东是公司资产账册保管的直接责任人,其因法定职责的履行瑕疵而在客观上造成了用以清偿债权人债权的公司财产的减少或消灭,故其应对债权人的债权承担赔偿责任。(5)公司未经清算即被注销的,股东即使未从公司获取任何财产,也应承担全额赔偿责任。因为公司注销登记时须明示公司债权债务清理完毕,这是股东对公司债务的公开承诺,是一种公示行为,这种承诺一旦发生法律效力即完成了公司注销,从而在法律上产生了继受债权债务的法律后果。(6)股东在法定清算期限内无正当理由,拒不履行清算义务的,视为对其有限责任承担的放弃,其对于公司的财产、债权、债务,应在公司注册资金范围内承担清偿责任。此外,股东作为清算主体在有过错的情形下,还应承担公司解散和清算过程中的赔偿费用。④对此,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》专门规定了公司解散和清算过程中的赔偿制度。针对逃逸清算的行为,2008年8月17日最高人民法院也出台了相应的司法解释⑤。

在刑事方面,我国刑法典应设立“故意不清算罪”或称“拒不清算罪”,对恶意逃匿清算并造成严重危害社会经济秩序后果的行为进行制裁。我国《刑法》第162条虽然规定了有关刑事责任(有学者将其界定为“妨害清算罪”,有学者将其表述为“破产欺诈罪”),但此项规定存在缺陷,仍需完善。

1.未能体现对公司、企业清算管理制度的全面刑法保护。在我国有关公司、企业终止的司法实践中,非法消亡的公司、企业大量存在,其中对公司、企业利益相关人和社会经济秩序危害最为严重的是未经清算就自行消亡的公司、企业。许多公司、企业在出现终止原因后,就遣散职工,撤走资金、设备,既不偿还债务,又不缴纳欠税,甚至对所欠职工的工资和劳动保险费用也不管不问,根本不存在清算程序。但“妨害清算罪”的刑事立法把这种从根本上违反清算管理制度,行为性质更为恶劣,危害结果更为严重的情形排除在了犯罪之外,这显然不能体现对公司、企业清算管理制度的全面刑法保护。⑥对此,笔者认为,立足于我国公司、企业清算管理制度的规定和公司、企业清算违法行为的现实状况,并考虑到《刑法》规定的抽逃出资罪、合同诈骗罪、贪污罪、职务侵占罪、私分国有资产罪等犯罪与妨害清算罪的互相衔接,借鉴国外有关妨害清算罪的立法经验,我国应当将预先妨害行为、清算不作为及其他一些严重的清算违法行为纳入犯罪行为范畴,扩大妨害清算罪立法的调整范围,追究相关行为人的刑事法律责任。

2.犯罪主体缺位。长期以来,刑法学界对妨害清算罪的犯罪主体一直存在着困惑和争议。有学者认为妨害清算罪的犯罪主体为特殊主体,一般指组成清算组的董事、股东及其他清算组人员和公司董事、财务会计人员;也有学者认为其犯罪主体是公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员;还有学者认为其犯罪主体是公司、企业,或者是进行清算的公司、企业。⑦依照上述理解,可见立法对于“妨害清算罪”犯罪主体的规定过于狭窄。因为公司、企业清算分为破产清算与非破产清算,在破产清算中,清算组全面接管破产企业,并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配,在法院的指导监督下总管破产事务。⑧清算组独立于破产企业和破产债权人之间,其不是破产公司、企业的代理人。因此,在破产清算中公司、企业以及清算组单独构成妨害清算罪的可能性不大。但在非破产清算中就有可能存在此类犯罪。因为法律规定的是“公司、企业进行清算时”,而很多公司、企业根本不组织清算,不存在犯罪和犯罪主体的问题,由此导致公司、企业隐匿财产、非法分配财产等严重损害债权人的行为不能被依法追究刑事责任。

3.危害行为存有遗漏。《刑法》第162条对公司清算过程中妨害清算的行为规定了相应的刑罚,但这些行为不包括一些恶意不进行清算的行为。恶意不进行清算是一种具有严重社会危害性的行为,我国刑法典应单独设立“故意不清算罪”或称“拒不清算罪”,以对此种行为予以制裁。另外,应当完善社会信用体系,建立对恶意不进行清算行为的信息披露机制。可以由公司登记管理机关、工商行政管理部门在媒体尤其是网络上披露恶意不进行清算行为人不履行清算义务的信息和针对该行为人的处罚措施。另外,现行《公司法》对清算义务人(某种意义上也包括在非正常清算中负有组织清算责任的国家机关)和清算人分别应承担何种责任,以及如何承担责任、由谁监督、如何监督,利害关系人如何追究其责任等均未作出具有可操作性的规定,这些需要最高人民法院在出台司法解释时予以完善。

注释

①参见周友苏:《新公司法论》,法律出版社,2006年,第505页。

②我国《企业法人管理条例》第33条规定:“企业法人被吊销《企业法人营业执照》,登记主管机关应当收缴其公章,并将注销登记情况告知其开户银行,其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第59条规定:“企业法人解散或者被撤销的,应当由其主管机关组织清算小组进行清算。”《公司法》修订后在第181条第四项已将公司被吊销营业执照规定为公司解散的原因。

③④王新平:《完善我国公司清算制度的立法设想》,法易网,http://data.laweach.com,2006—04—07.

⑤详见《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》(法释〔2008〕10号)。

⑥李玉文:《妨害清算罪的实然缺憾与应然选择》,《政治与法律》2006年第6期。

⑦参见林维:《妨害对公司企业管理秩序罪的认定与处理》,中国检察出版社,1998年,第137页。

⑧范建主编《商法》,高等教育出版社,2000年,第154页。

责任编辑:林 墨