论我国宪法中的隐性权利

杨心宇　张丽芳

摘要：保护公民的基本权利乃是国家的伦理职责所在，也是一国宪法的应有之义。然而公民的基本权利并不仅限于宪法明示的条文，还包括可以从宪法推演出来的隐性权利。隐性权利以国家政治伦理为基础。可以通过法律制定、宪法规定、宪法解释和宪法适用等多种途径来实施宪法的隐性权利。

关键词：隐性权利：国家伦理；宪法实施

中图分类号：D921文献标识码：A文章编号：1000-7504(2009)05-0073-05收稿日期：2009-03-20

在当前的中国法学界，不少学者围绕《中华人民共和国宪法》贡献着越来越多的智识。“良性违宪”的声音渐行渐远之后，“宪法司法化”也曾一度炙手可热，直到今日仍然有着不少拥趸。事实上，无论是“良性违宪”还是“宪法司法化”，在中国都意味着某种程度上对既有法律秩序的颠覆，以至有学者冷静地指出，法律人的工作恐怕还是在于构建秩序而非破坏秩序，并因而开辟了“合宪性”解释的新道路。其实，上述种种努力在相当大的程度上都指涉公民的基本权利的规定与实施。本文拟在前人已有研究的基础上从“宪法的隐性权利”的角度重述宪法、国家及公民权利诸问题。

一、宪法应该包括公民的隐性权利

诚如许多人都认同的那样，我国现行宪法在公民权利的规定上较之此前的宪法已经取得了长足的进步。笔者将宪法明确规定的公民基本权利称之为“宪法的显性权利”。这些显性权利主要分为两个部分：一是总纲中的规定，涉及了公民基本权利的一些较为原则性的规定。如果对总纲中涉及公民基本权利的法条进行归纳。大体可以分为宪法上的财产权和健康权两个方面。二是第二章关于公民基本权利的规定，主要分为四类：公民参与政治生活的权利。包括选举的权利(第34条)、表达自由的权利(第35、47条)、监督的权利(第41条)；公民的人身自由和宗教信仰自由(第36－40条)；公民的生活、经济、教育和文化方面的权利(第42－46条)；特殊主体的权利(第44条、第48－50条)。

应当说，宪法规定的这些显性权利对我国社会主义法治建设发挥了非常重要的作用。但是。随着社会的发展和人们权利要求的提高，我国宪法权利规定模糊和不够全面的缺点日益突出。宪法规定的显性权利已经无法满足人们多样化的权利需求。为了解决这一问题，同时又考虑到维护宪法的稳定，笔者尝试借用美国宪法中的“默示权”理论来透视中国宪法中的“隐性权利”。也就是说，有些权利虽然没有在宪法的文本中以明示的方式被规定下来。但是基于宪法的目的、精神和功能。完全可以也应当被视为一部完整的宪法浑然不可或缺的一部分。

为了有助于说明隐性权利的概念，笔者在这里尝试提出几种具有代表性的“隐性权利”并加以讨论以求教于学界同人。

(一)诉讼权

诉讼权在中国长期是被作为部门法探讨的一个主题。但近些年来已经有学者注意到诉权的重要性，甚至开始动议将它写入宪法了。之所以会出现这种局面，很大程度上是因为法院经常以法律没有规定为由对当事人的起诉不予立案。不予立案不同于立案后的驳回起诉，因为驳回起诉意味着当事人顺利行使了诉讼权利但其请求未获法院支持而被驳回。不予立案是指法院在一开始就没有给当事人请求法院保护的机会。事实上诉讼权和胜诉权存在着法律位阶的区别。既然宪法规定了司法制度就意味着承认诉讼权的存在。即诉讼权是宪法权利。诉讼活动参加者具有获得法庭支持其主张的可能性，即胜诉权是一种诉讼法上的权利。因此。法院不予受理就相当于剥夺了当事人的诉讼权，而不是通过法庭审理不予支持即当事人丧失胜诉权。

如果说。在司法承担着国家治理职能的理论中，法院剥夺人们的诉讼权可能不会引起太多的注意尚属情有可原的话。那么在司法承担着裁判职能的理论中，法院似乎就不能轻而易举地否定当事人的诉讼权了。这一点。从“禁止拒绝裁判”的原则在欧洲早已构成了其悠久法律传统之一部分就可以看出。也就是说，“法院有义务对争议的事实情况没有相应法律规定的时候。对属于其管辖范围的待决案件作出判决”。

此外，现代人权意识的高涨也使得人们从基本权利的角度上去看待诉讼权。在普通法传统下，有法谚云：“无救济即无权利。”在一定程度上可以说，如果没有被宪法所确立的诉讼权为公民的其他宪法权利提供救济，则宪法所确立的公民宪法权利的整体终将成为一纸空文。同理。即使不是宪法权利，而是随着社会发展而产生的公民的其他方面的权利，如果不给予公民主张其利益的机会，即得不到法庭的审判。也不符合保护人权的需要。有违国家保护人的发展的伦理责任。

因此，虽然我国宪法并没有明确规定诉讼权属于基本权利，但是基于宪法设置司法制度的目的，我们当然有理由推定它是宪法权利。只不过属于未明示于宪法的一项隐性权利而已。

(二)社会权

我国宪法第14条第4款规定：“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”较之《经济、社会和文化权利国际公约》中的社会保障权。我国宪法的规定更多的是采用了政策性的叙述，而社会发展的事实需要将该政策性的规定转化为公民的权利。虽然在宪法的第二章第44和45条也规定了获得国家社会保障和公民在特殊情况下可以获得国家物质帮助的权利，但是这样的规定仍然过于原则，以至于在过去长达数十年的时间里，在我国广大的农村地区，农民实际上并没有享受到具体的社会权利。

笔者认为在这一项权利之下。我们还可以细致区分出以下几种公民的基本权利：第一，获得足够食物的权利。获得的食物应该在数量上和质量上满足个人的饮食需求，且应该有以长期可持续的方式获取食物的机会和条件。因此该隐性权利包含了对人最基本的人格尊严的尊重，即使没有转化为明确规定的权利。国家也应有责任帮助那些仍然处于饥饿状态，没有足够食物的人。第二，获得住房的权利。指公民有权获得可负担得起的适宜于人类居住的。有良好的物质设备和基础服务设施的，具有安全、健康和尊严。并不受歧视的住房的权利。该权利又可以称为住宅权。是公民人权中最为重要的一项，因为人的生命、安宁、尊严、隐私等人权利益都以住宅权为基础。第三，获得社会保障的权利。在现代福利国家的发展过程中，人不再是纯粹依靠个人或者家庭求得社会保障，而是在国家的主导与参与下通过社会保障的办法解决了后顾之忧。

(三)生命权

生命是法律人格的载体。没有生命人的权利就无从谈起。因此，每个人都有保存自己生命的权利，所有的人都认同生命权。因此宪法中没有明确规定似乎无可厚非。然而，现实中却经常发生忽视生命权保护的现象。例如贫困的患病者由于无力承担高昂的医疗费用，放弃治疗等待死亡。难道他们的生命权不应该得到保障吗?公民人格尊严的保障已经不仅仅是停留在法律层面

上的一个问题，更是一个国家伦理的问题。因此国家负有保护每个公民生命的义务，提供维持公民生命的基本条件。

事实上在我国《宪法》中。生命权属于一项隐含权利，即应该规定但没有明文规定，从其他条文中可以推导出的权利。例如，第36条关于人身自由的保护、第38条关于人格尊严的保护、第43条关于休息的权利、第45条关于弱者的特殊保护等条文，都是以生命权为前提的。是生命权的延伸。事实上，生命权应该包含两个方面的含义：从消极的角度来看，国家不得任意剥夺人的生命；从积极的角度来看，国家除了防范非公法主体剥夺人的生命外，还应该采取积极的措施，维系生命的存在，提高人的生存质量。因此，生命权虽然没有规定在我国宪法中，但却是应该得到保护的隐性权利。

除了上述三种隐性权利，还有其他一些权利，比如环境权、隐私权以及其他一些新兴的权利皆可考虑为宪法中的隐性权利。限于篇幅。笔者在这里不再赘述。

二、隐性权利存在的理论基础

每个人都有权利过作为人而应有的有尊严的生活，保障人的基本权利是得到现代国际社会普遍承认的基本原则。康德认为人正直地活着是作为人的不可放弃的内在义务。“不能把你自己仅仅成为供别人使用的手段，对他们说来，你自己同样是一个目的”。从宪法学原理和各国的宪法规定来看，人的基本权利的保障有赖于宪政制度的设计。公民的基本权利不仅是人权实现的要求，也是国家政治伦理的内涵所在。从人和国家的关系即国家政治伦理的核心内容来揭示隐性权利的存在，不失为一条比较有效的途径。

较早系统地论述国家政治伦理的是古希腊思想家柏拉图。在他那里，正义是国家和法律的最高原则。他把正义看作国家和个人的“善德”。个人的善德是人的理性能够支配其意志和欲望，而国家的善德则是使社会有机体各个组成部分达到和谐的状态。因此，他所提倡的政治伦理就在于每个人守本分而不干涉他人的权利，“正义就是只做自己的事情而不兼做别人的事”。国家的政治伦理不是要求扩张自身的权力，而在于鼓励每个人向善、行善，保障个人实现善的权利。

从人的角度人手讨论政治法律问题，首推古典自然法思想。在古典自然法学者那里，人首先是生活在自然状态之中的。洛克曾经说过，“人们……生来就享有自然的一切同样的有利条件，能够运用相同的身心能力，就应该人人平等，不存在从属或受制的关系”；“人们既然都是平等和独立的。任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产”。经过资产阶级革命的洗礼，这一思想观念逐渐深入人心，成为理解人的权利这一概念必不可少的因素。在人类遭受第二次世界大战惨烈的浩劫之后。人们重新思考人权的价值，罗尔斯、德沃金等人在某种程度上复兴了自然法传统。

公民的概念无疑是在国家的概念之后产生的。国家产生之后个人的权利状态发生了变化，如果说在前国家状态中，人们以一种集体的形式主张和维护权利，即主权者是作为集体的人民，那么在完成制宪任务即国家合法性基础被奠定之后，作为主权者的人民就经常地以分散的、单个的公民个人的表现形式主张权利。这样，人的权利在国家中转化为法定权利，公民成为宪法和法律上的权利主体。与此同时，国家也被普遍地认为是法律的构建，并负有保障公民权利得到实现的义务。

资产阶级革命以后，绝对主义国家逐渐被资产阶级民族国家所替代。主张保护个人利益的个人主义充当了国家政治伦理的思想基础。它对国家权力抱有一种天生的恐惧。担心公民的权利遭受损害，因此把国家看做人类为了过一种共同的有序生活而不得不付出的代价，是一种必要的“恶”。然而这种政治伦理过分强调了国家的消极地位。使得社会问题突出。个人之间的权利冲突频繁。18世纪末，以“最大多数人的最大幸福”为核心的功利主义国家观开始兴起并在此后的200多年间占据了主导地位。如果说个人主义的国家政治伦理是强调“正当”优先于“善”的话，那么功利主义的国家政治伦理则强调多数人利益的优先性。它主张只要是为了公共福利，政府可以干预个人的权利。然而其隐含着极大的危险：谁掌握了公共福利的话语权，就等于拥有了为所欲为的权力。这就必然会藐视甚至严重侵犯公民的权利。

黑格尔对国家和个人关系的论述值得重视。他把公共利益、国家和法律视为普遍物，认为个体包含着共同体的本质，个人利益有向普遍物发展的必然性。对个人来说，通过家庭、市民社会过渡到国家才真正完成了人的发展。只有在国家中才能够真正实现个人自由。因此，国家本身就是目的，“国家是具体自由的现实；但具体自由在于个人的单一性及其特殊利益不但获得它们的完全发展，以及它们的权利获得明白承认”。出于对国家的推崇，黑格尔强调了国家的地位和作用，个人的自由、权利和利益只有符合国家目的时才有意义。可见，在赞成国家主义的黑格尔那里。并没有在国家的概念中排斥个人的自由和权利，而是认为二者能够达到和谐统一。

归根到底，人的权利先于国家权力，权力来源于权利，宪法是人民权利的保证书。承认人的权利的先在性，就应该承认宪法蕴涵着人所应当享有的全部权利。相反，如果认为统治者是主权者，人民的权利是他们赏赐的，那么就无法解释人尤其是弱势者为什么要加入这个国家的道理。如美国宪法修正案第九条规定：本宪法对某些权利的列举不得被解释为否定或轻视人民保有的其他权利。这一宪法修正案第十条还规定：本宪法未授予合众国也未禁止各州行使的权力，分别由各州或由人民保留。宪法是人民自己规范社会与国家关系的基本法。人民当然要注意到自己权利的实现和保障问题。由于宪法是国家以人民的名义制定的。因此就必须回答宪法保障公民权利、反映人民利益的程度问题。囿于宪法规定的不周延性。宪法文本不可能穷尽人的所有基本权利，也就必然遗留某些缺憾。但是人的权利，或者说公民权利是一个开放的体系，并不局限于宪法的明文规定。应该可以从宪法中推演出一系列隐性的公民基本权利。当然，在一部民主的宪法中，国家权力则具有明确的界限，不存在所谓的隐性国家权力。

三、隐性权利的实施路径

诚如上文所述，推定宪法的隐性权利的观点有着深刻的思想基础。因此，我们不但要发现隐性权利。同时也要探索如何保障这些隐性权利即隐性权利的实施问题。笔者认为可以通过以下四种途径来保障隐性权利：其一。制定具体的法律将隐性权利转化为显性权利；其二，通过宪法解释来保障隐性权利；其三。将隐性权利直接写入宪法；其四，通过适用宪法来表达隐性权利。

首先。制定具体的单行法律是保障隐性权利的最无奈但在今日中国恐怕却是最简单易行的方法，可以起到“聊胜于无”的作用。通过这种方法保障的隐性权利往往是那些在现行宪法中无法找到任何蛛丝马迹的权利。换言之，即便运用宪法适用或者宪法解释等手段也不能奏效。在这

种情况下通过下位法来保障某种隐性权利便是可行甚至是必要的了。这不应被认为普通的法律超越了它自身的权限。也不能以明确规定隐性权利的法律的位阶反过来评判隐性权利。

例如，本文所讲到的诉讼权问题上，我国宪法中并没有明确地规定诉讼权是公民的一项基本权利，但是从我国宪法的原则性条文和我国司法制度的设计安排就可推出公民有获得审判的权利，受理公民的起诉是法院的职责所在。因此，诉讼权首先应当是宪法予以规定的一项公民基本权利。然而我国宪法并没有明确规定而只是可以像本文论述的那样推演出来。因此可以由我国民事、刑事和行政诉讼法等具体部门法来规定，法院不得因为没有法律的具体规定而不受理公民合理的诉讼请求。由于有宪法原理和制度设计作为依据，不需修改宪法而只要相关部门法的具体规定就可以实现保护公民基本权利的需要。

其次，宪法解释也是维护隐性权利的一种比较切实可行的手段。由于宪法解释具有扩展权利内容的功能。恰好适应了当代社会公民权利不断丰富和发展的趋势。而且宪法解释使得宪法在本身没有变动的情况下其内涵得到扩展与丰富，从而维护了宪法的权威。这一方法适用于那些可以从宪法文本中推演出来的隐性权利。

从宪法解释比较发达的美国人权发展历史来看。权利内容的扩充除了通过宪法修正案这一形式外，更主要是通过司法审查中的释宪活动来实现的。这是因为宪法文本并不能囊括所有的权利，文本以外还有许多权利同样需要得到宪法保护。如果机械地按照宪法字义，则这类权利无法获得宪法地位。联邦最高法院总是随着理论与时代的发展不断变换着对保护公民具体权利的态度。在适用宪法条文时，最高法院也因时制宜地采用限制解释、扩大解释或者中间解释的标准，辅之以采用不同的解释方法，保障并补充着公民的权利与自由。然而，我国在宪法解释领域几近空白，对于保护由于社会发展而产生的新的公民权利极为不利。本文的意旨同样在于揭示宪法解释对于保护隐性权利的重要性，但是有权进行宪法解释的主体应当重视宪法解释。宪法解释的条件也应该得到足够的关注。宪法解释是一种可以包容权利发展的开放的保护体系。此外宪法解释相对于修改宪法以保护公民的基本权利来讲，也是一种成本较低且有利于宪法稳定性的途径。

再次，将隐性权利写入宪法。这种方法意味着修宪，也是维护、实施隐性权利的一种终极手段。这种方法的结果便是意味着隐性权利从此改变为显性权利。隐性权利变为显性权利这样一种结果似乎背离了本文论述隐性权利的初衷。但是笔者依然要强调这一保障隐性权利的手段。因为无论是论述隐性权利的存在还是寻找实施隐性权利的方法都是为了更好地保护公民的基本权利这个目标，如果宪法能够通过规定显性权利直接解决公民权利的保障问题。当然会取得更好的实施效果。例如，国家鼓励公民为国家和社会建功立业，许多有志之士响应国家号召贡献了青春和毕生精力，但是年迈时却生活窘迫，缺少关怀。信赖保护原则强调政府的诚信，它作为宪法原则而不仅仅是行政法原则本身就是人民对政府的约束、政府对人民的承诺。要求国家对为国家和社会作过贡献的人士给予应有的补偿，而作为公民当然也就享有相应的求偿权。这样的权利写进宪法必将能够起到激励公民为国效力的作用。

最后，通过适用宪法将隐性权利表达出来。这或许是一个最不容易实现的任务。这种方法意味着由于种种原因没有采用前三种方法的情况下，法院径直依据宪法作出判决，将隐性权利宣示出来。当然。这种方法必定是在某些特殊的情况下才会被采用。比如宪法的文本中没有任何可供援引或类推的涉及某一隐性权利的原则因而无法运用宪法解释。制定具体的单行法律又会被认为是对隐性权利不够尊重。以及“司法能动主义”观念的影响等诸多的因素形成了合力。才有可能促使法院采用这一方式。当然这就需要深化和拓展法治理念。以宪法精神引领法律适用，突破司法改革的局限性，形成宪法适用的制度途径。

综上所述。前两种保证隐性权利得以实施的两种方法基本上是比较温和稳妥的方法，而将隐性权利写入宪法和通过适用宪法将隐性权利表达出来则属可以展望和期待的方法。