让与担保规制模式的阐释及选择

吴金山

立法政策上,让与担保规制模式总体上可分为立法控制、行政控制和司法控制三种途径。立法论层面检讨让与担保规制模式莫不基于私法自治中的强制类型。结合让与担保本身之特性,秉承自治法本质属性的强制类型才是符合事物本然之理的选择。

一、自由与强制的结合类型与选择

1.物权法定主义下的自由与强制

按照法律规范对人们行为规定和限定的范围或程度不同,可以将法律规范分为强行性规范和任意性规范。从自治性角度看,物权法的规范类型无疑大多具有强制性;但这并不足以否认物权法的自治法品格。实际上,强行性规范也要受制于其依存的整体法效,实现不同的功能旨趣,即存在所谓“自治中的强制”与“强制下的自治”之法现象。“作为描述此种状态的规范类型,权限规范与行为规范,二者之间最大的不同就在于自治空间的有无。行为规范被限制的是行为,权限规范的功能则只在定其分际。物权法的规定从规范类型角度考察,大多属于权限规范而非行为规范”。物权法规定的权限规范属性是物权法定主义之当然结果,表现为立法者规定的只能是物权的内容,特别是物权间的分际,而不规定当事人的行为决定。这种规范属性的确认只是满足私法自治之要求而已。基于自由與强制结合类型的视角,在物权法定主义下,当事人虽不乏相当自治空间,但其自由度仅仅局限于交易类型选择之上,且尚受到一物一权主义限制。从价值判断角度视之,这里的契约自由已经让位于交易安全。此种结合类型可以描述为“强制性主导下的自由”类型。

2.契约自由主义下的强制与自由。民事规范类型从体系功效角度看皆旨在实现私法自治,只是实现方式与观赖视角不同而已。契约自由主义下民事规范类型总体言之表彰为任意规范,与物权法定主义下强制规范类型显有不同。而此处的强制规范也并非强行性规范,其功能旨在提供一套自治的游戏规则而已。实际上,从所谓近代民法到现代民法变迁中,所有权绝对与契约自由到所有权受限制与契约自由相对化都在不同程度上体现了强制与自由的结合,本质上也都符合私法自治理念。不同的只在于当事人自由度空间大小而已。契约自由主义下的强制类型及其国家调控机制也多基于公序良俗或公共利益等一般条款之上。此种自由与强制的结合类型模式也可描述为“自由主导下的强制”类型。

3.不同类型下让与担保制度功效。上述两种自由与强制结合类型皆可用来对让与担保进行规制,且二者本质上亦不违私法自治之理念。唯从立法论上须检讨在不同机制下的制度功效差异。

物权法定主义下自由与强制结合类型,预留给当事人的自治空间实属有限,因为,依物权法定主义,让与担保之当事人、客体范围及实行方式等已完全固定,与让与担保灵活多变且不断发展之品性显有不符。而在契约自由主义下自由与强制结合类型,当事人的自由度则明显扩张,其固定的只是要式行为性和强行登记而已,无论让与担保交易实践如何发展变迁皆可不采。既符合其内在品格也保障了法律的安定。

由此可知,在两种不同的自由与强制结合类型下,将形成了两种“差序格局”。一种为法律构造上的差序格局,一种为制度变迁与法律安定的差序格局。两种差序格局下比较言之,契约自由主义下的自由与强制结合类型似更符合事物本然之理,只要其制度弊端可控制在私法自治容许界限之内。

二、非典型担保到有名合同的构造

让与担保制度的合法性与正当性已为各国学说与判例所解决,如何克服该制度的弊病才是问题的根本。基于这样的认识,让与担保制度规范模式的选择也理应以此为中心。而就让与担保制度进行物权法定化在我国尚缺乏足够理论支撑情况下,遵循让与担保之契约性本质并着力解决其弊病似不乏可行性。按照这样的逻辑,只要克服让与担保公示性的缺陷和流质契约化的弊端,采用合同法的规制模式将更加符合事物本然之理。之所以这样认为,缘于让与担保的固有特性。基于其契约性本质和习惯法特性,原本可以使其继续在习惯法下发挥相应作用,但正如学者指出的,让与担保法律构造有由所有权构造转向担保权构造的发展趋势,此时最大的任务与困难是公示方法的构造,而公示方法的创新单纯靠赖习惯法或法律解释适用是无法完成的。法典化的重要使命在于弊端之克服,规制重点在公示方法与公信力的赋予。

问题是,如何在立法技术上使得债权性质的让与担保获得物权属性的对抗效力或对世性,并因而具有公信力,并且不致违反物权与债权相区隔的既有理论。实际上,现代民法理论已承认“在物权关系上所为的债权约定,若经登记即可具有对抗第三人的效力”。可见,在不改变权利属性情况下,选择特定的公示方法,即可发生效力转换的法效。如果我们仅仅将公示方式作为立法技术手段而非物权固有法律构造的话,在合同关系上引入此种立法技术并非不可。公示方法在技术上可以容许自由创设让与担保类型,立法者仅就公示方式上予以强制即可达到规制目的。尤其应当注意到,美国统一商法典以担保利益为制度核心所构建的统一登记制度,在不陷入担保权属性之争下的借鉴意义。而建立统一的公示制度在技术上并非难题,难点只在于如何赋予其相应的公信力。

三、合同机制下让与担保的公信力

如上所述,就法律行为或法律关系所为公示行为,只是为了保护交易安全而采取的技术手段而已。所以,具体的公示方法并不因基础法律关系、物权抑或债权而有所不同;即合同机制下让与担保的公示完全可参考物权机制下的公示方法。资料显示,让与担保的公示方法依让与担保标的不同而有不同的选择,学说判例上,多主张采以登记制度为中心的多元公示模式。

对于非占有移转型动产让与担保,学理上一般主张采“书面成立加登记对抗主义” 。就其公信力赋予问题,我们认为:动产以占有作为公信之基础,而非占有移转型动产让与担保仅采用“占有改定”方式完成所有权之让与,由于占有改定不具有公示机能,势必导致第三人无法从占有上辨别动产让与担保设定与否,故不具有赋予其公信力之前提。因此处的登记仅是对抗要件而非成立要件,仅具有效力转换作用,属于形式登记主义。况且还面临如何与动产善意取得制度相协调以及担保物权的竞存问题。所以无法赋予其公信力。为此,学界主张借鉴美国统一商法典上的“通知登记”与“担保物清单”制度来弥补此种登记仅具“对抗力”而无“公信力”之弊端,此种做法殊资参考。此外尚有所谓“明认方法”可供借鉴。□(编辑/永安)