离婚父母抚养监护未成年子女问题研究及实践对策

苏州中院少年庭课题组

【摘要】在未成年人民事司法领域，离婚父母因抚养、监护未成年子女问题引发的纠纷占到一半以上。此类纠纷因特殊身份关系而引发，与普通经济生活中的财产类民事纠纷相比，有着伦理性鲜明、权利主体特殊、涉及利益复杂等特性，致使司法实践面临法律空白多、矛盾易激化、取证难度大等困境。故以更好地适用法律、预防纠纷为出发点，通过对苏州法院近三年的抚养类纠纷进行专项调研，针对当前司法实践中普遍存在的问题，努力寻求一些更为妥善处理此类纠纷的方法和对策，希望对此类纠纷的预防、对规范今后离婚父母抚养监护未成年子女的行为均具有积极意义。

【关键词】未成年人民事审判；父母离婚；未成年子女抚养监护

【中图分类号】 D916，3

【文献标识码】A

一、审判实践中的社会现状

为深入研究审判实践中离婚父母抚养、监护未成年人子女问题，课题组对苏州法院2006年至2008年上半年审理的一审抚养费纠纷、抚养关系纠纷(含监护权纠纷)进行了统计分析。

(一)从受理案件的数量来看，此类纠纷呈明显上升趋势

课题组从时间角度，纵向对二类纠纷的受案数进行了比较，2007年较2006年相比，抚养费纠纷上涨67，8％，变更抚养关系纠纷(含监护权)上涨18，3％。2008年仅统计了上半年数据，但已看出，这两类纠纷仍无回落迹象。并且此类案件占未成年人民事案件的比例逐年上升。

(二)从分布区域来看，人口密集、经济较发达地区，此类纠纷的发生率更高，也更复杂

课题组从地域角度，横向对12个基层法院二类纠纷的受案数进行了比较，在人口较多、经济发展较好的县级市如张家港、常熟，此类纠纷相对较多，这与区域内人口数量及经济发展直接相关；同时在区域划分相对较小及民事案件总量较少的区法院，此类纠纷发生率很不平衡，其中相对市中心，即房产价值较高的沧浪区，在民事案件总数上要明显少于城乡结合的园区、虎丘区，但上述二类纠纷却明显多于园区、虎丘区，说明上述二类纠纷的发生与经济条件、人口素质的提高密不可分，当家庭物质条件得到一定程度的满足后，就对未成年子女以及更高层次的精神追求给予更多的重视；且抚养关系纠纷又明显多于抚养费纠纷，说明此类纠纷的处理日趋复杂。

(三)从抚养关系纠纷的再发情况来看，相当比例的父母在离婚时未能妥善处理子女抚养问题，造成二次纠纷，给子女带来二次伤害

在抽样统计的122件变更抚养关系的纠纷中，民政离婚的69件，占总数的57％，诉讼离婚的53件，占总数的47％。父母离婚一年内为未成年子女抚养产生纠纷并引发诉讼的23件，占19％，少数案件系父母离婚后一月内提起的变更抚养关系诉讼；两年内提起诉讼的有25件，占21％；合计父母离婚后两年内为子女抚养关系问题提起诉讼的占到案件总数的40％，可见有相当比例的父母在离婚时并未深思熟虑、从子女利益出发妥善安排子女的生活。从未成年子女的年龄来看，10岁以上未成年人达47％，此类纠纷的发生对他们的二次伤害较大，同时他们的选择也成为此类纠纷产生的原因之一。

(四)从抚养费纠纷的再发情况来看，未直接抚养方不付或支付抚养费金额较低的情况普遍，导致直接抚养方经济负担较重。

在抽样统计的94件抚养费纠纷中，诉前未直接抚养方不给付抚养费的占27％，仅付200元以下抚养费的占40％，合计不付或支付较少抚养费的达到67％，而抚养费在200元以上的大部分为近年来离婚时约定的支付金额，但因未付而致抚养方要求履行协议内容。可见父母离婚后由于不直接抚养方给付抚养费不足，致使直接抚养方经济负担较重，有些直接影响了未成年人的生活水平。通过本次诉讼抚养费增至400元以下的占77％，其中200元以下的占18％。可见通过诉讼，虽然抚养费金额有相当提升，但仍然偏低，直接抚养方的经济压力仍较大。

二、此类纠纷在法律关系上的特点

(一)伦理性鲜明，具有国家干预性和法律强制性的特点

亲属法律关系的相对稳定性和亲属间权利和义务的关联性，决定了在婚姻家庭领域的法律行为有着比其他法律行为更为严格的要求，民事法律中通行的意思自治原则在婚姻家庭法中受到了必要的限制，其中最为典型的就是在民法与婚姻法中有关未成年人监护及未成子女抚养的规范中，具有明显的强行性、义务性规范特质，尤其是对抚养人、监护人的职责以及履行职责的行为要求，多以应然性、禁止性的规范形式表现，是授权性的意思自治之民法特点的例外。因此学者林秀雄(台湾)谓之日：“就传统思考方式而言，未成年人之监护既为亲权之延长，则监护人原则上就为受监护人之近亲。但是，随着时代潮流的变化，法律对于未成年人之保护，不再放任由私人任意为之，而积极加以监督与干涉。亦即，未成年人之监护制度，已由私的亲属监护走向公的法律监护，而有监护公法化的倾向。”

(二)权利主体特殊，具有裁判个别性和预测不确定性的特点

未成年人抚养、监护纠纷的权利主体具有特殊性，系正处于特殊成长阶段的未成年人，其表达意识能力、物质需求和精神需要均随着年龄的增长而不断变化，且每一个案件中的未成年人及其所处家庭亦均是独特的个体，各不相同。因此从未成年人这一权利主体来看，具有不确定性和个别性是显而易见的。同时在对未成年人的抚养监护纠纷进行裁判时不仅涉及对现有或过去的事实因素的考量，还涉及大量对未来可能性的预期、判断，在这一点上与其它民事案件有着显著的不同。因为其它民事案件往往是针对过去已发生的行为或事实决定其责任或财产归属，如赔偿责任、物权归属、债务纠纷等，而未成年子女抚养监护问题的主要特征却是去预测未来何种安排对未成年子女最为有利，即“子女最佳利益原则”。该原则虽然已被世界各国公认为处理此类纠纷的最高法则，但因该原则的不确定性、含糊性和随意性，使其运作主要依赖于法官的主观判断，自由裁量空间较大、随意性亦较大，加之每个案件的特殊性，法官需因案而宜、因人而宜，更加剧了此类纠纷处理的不确定性和个别性。

(三)涉及利益复杂，具有处理多样性和纠纷反复性的特点

抚养、监护义务系法律强制性义务，责任大于权利，涉及多方面、多层次的人身关系、财产利益，纠纷产生原因复杂、当事人关系易对立、难调处，对当事人的影响持续时间长，故在其利他性、职责性、长期性、重要性、全面性内涵中，潜藏着多重利益的冲突和磨擦，具体表现在以下几方面：一是家庭自治与国家干预的冲突。通常情况下其属于家庭自治范畴，但未成年人缺乏自我保护能力，其权益受到侵犯总是带有一定的隐蔽性，故在一定情况下需要公权力的介入。二是在对未成年人进行抚养、监护的过程中未成年子女、父母以及父母所在家庭间也必然存在利益冲突，冲突范围可扩大至祖父母、外祖父母以及其它近亲属。三是未成年子女的抚养、监护与家庭财产利益、个人经济利益密不可分，在离婚过程中可成为获取更多经济利益的筹码，离婚以后抚养费的支付金额将决定直接抚养方的经济负担。

三、司法实践中存在的问题

(一)立法过于原则，未成年人抚养、监护问题未到应有的重视

从民事立法来看，建国以来我国虽然在实体法和程序法上已对未成年人法律制度做出了一些特别规定，但这些规定要么过于原则，缺乏可操作性，要么过于零散，未形成体系；加之我国长期以来形成的家长制也使得未成年人的民事主体地位受到忽视，未成年人方面的法律制度始终未引起立法者以及司法实践者的特别关注。在人权保护的国际大背景下，在为未成年人提供健康成长环境的国内背景下，我国目前原则的、零散的未成年人民事法律规范显然已不能满足我国近四亿未成年人的生存、保护和发展的需要。而这些年来学界和实务界对于此类法律规范的修改和完善涉足不多，不仅给司法实践带来了诸多法律适用问题，还使得此类案件的司法理念与其它普通民事案件的司法理念混同，造成部分案件处理简单、机械。

(二)此类纠纷在司法实践中处理难度较大、矛盾易激化、取证较困难

随着改革开放的深入以及独生子女的普及，传统婚姻家庭模式不断受到冲击，离异率持续上升，“4+2+1”的家庭结构模式成为主流模式，均使得孩子由谁来抚养成为离婚纠纷中的焦点，司法实践中孩子成为家长的私有财产、大人间争斗工具的现象普遍，矛盾激化案件频繁出现。新类型案件不断出现，审理难度不断加大。同时此类纠纷均系家庭纠纷，带有一定的私密性，如涉及非婚生子则更加隐密，加之现在人口流动大，致使涉及父母的收入状况、抚养能力、是否存在不利于未成年子女成长等情况的取证困难大。

(三)司法实践对此类纠纷重视度不够，部分案件处理简单，致使频繁诉讼

在新的审判理念的引导下，法官们也逐步习惯了“当事人主义”的运作机理，变得越来越“消极”，然而这样的审判理念及方案设计主要针对的是普通财产关系纠纷，对未成年人抚养、监护等以身份关系为基础的案件则很难适用。在此类纠纷中，为了有效化解矛盾，妥善安排未成年人的成长环境，需要法官进行职权探知、主动干预和个别对待。这与普通财产关系纠纷中的法官消极无为、强调当事人意思自治反差鲜明，如仍按惯性对未成年人抚养、监护纠纷适用严格的“当事人主义”的动作机理，则必然会导致部分案件处理简单，频繁诉讼。

四、在司法实践中寻求对策

(一)在此类纠纷处理中突出法院职能的发挥

针对当事人诉讼能力弱的现状，加强法院的诉讼指导。应充分行使法官的释明权，对诉讼过程中各方当事人正确行使诉讼权利，履行诉讼义务意义重大。其中尤以正确分配举证责任、引导当事人积极履行举证责任为关键，只有法官从诉讼制度层面协助双方当事人更有效的获取诉讼资料，最大限度地查明案件事实，才能保障司法裁判结果的实质正义。

针对纠纷背景复杂的特点，强化法官做群众工作的能力。需要法官以积极主动及耐心细致的工作态度来感动当事人，用亲情和法理来说服当事人，不仅使当事人感受到司法的公正，还使其感受到司法的为民，并以案件的和解解决或判后自觉履行，真正实现为未成年人提供稳定成长环境的审判目标。

针对取证困难的现状，加大法院的取证力度。如前所述，从司法改革的现状来看，法官“消极”地坐堂问案已成为民事审判的通常模式，但是对于存在取证困难的未成年人抚养、监护纠纷，则需要法院立足于查清案件事实，进一步加大依当事人申请外出调查的工作力度，以确保未成年人权益的及时保护。同时针对涉及亲子关系的身份类诉讼，还应当强化法院主动调查的职权。

(二)在此类纠纷的处理中确立调解前置原则

与普通财产纠纷不同，将调解作为法定必经程序前置于庭审前，甚至是诉讼前，这样可以避免纠纷双方诉诸公堂、当庭对质、矛盾激化，而缓和的调解程序则可以帮助彼此减少敌意、消除误解、化解矛盾，最后在协商的情况下做出选择，有效地避免因当事人不自觉履行法院判决而对未成年人再次造成伤害。同时司法实践亦证明，诸如抚养关系、探望权等涉及人身关系的诉讼是较难通过强制执行程序来保障当事人权利的最终实现，因此最佳的途径还是和解解决或者判后由当事人自觉履行。

(三)在抚养关系纠纷中细化“子女最佳利益原则”

课题组结合理论研究与实践操作，归纳出以下几方面的因素，以供审判实践来综合评判抚养关系纠纷中“子女最佳利益”的认定：(1)父母的抚养条件及能力，具体可包括年龄、健康状况、心理状态、性格、教育程度、感情成熟度等。(2)父母的抚养意愿及主要照顾者地位，包括父母是否愿意抚养教育子女以及子女较长一段时间的生活、学习由谁照顾。(3)子女生活环境的持续性与适应性。(4)子女的年龄与性别。(5)有表达意愿能力子女的意愿。子女表达意愿的能力主要考虑其的年龄、成熟度、偏好父母其中一方的原因、其对较不偏好父母的敌意等。一般为10周岁以上。(6)父母的监护行为，包括父母有无道德上的不当行为及对未成年子女的不当行为。对未成年子女的不当行为指父或母是否曾有不利于子女健康成长的行为，包括虐待、无正当理由蓄意阻止子女与另一方父或母联系等情况。(7)第三人协助照顾的可能性等。如祖父母、外祖父母或其它近亲属有协助意愿并有能力帮助照顾的。

(四)在抚养费纠纷中加强裁判的前瞻性和灵活性

具体可作以下探索：一是可引导当事人将抚养费分开来确定金额，将生活费和常规医疗费合并确定金额，教育费则可凭有效凭证由抚养双方各半支付，这样可满足随着孩子升学，教育费用不断增加的现实需要，使支付方式更具前瞻性和灵活性。二是可引导当事人将未来的合理择校费、补课费等先予明确于教育费中，这样既可以避免事后再通过诉讼主张，法院不予支持的困境，还可使不直接抚养方基于自愿，共同承担抚养义务，营造和睦的家庭环境。三是可引导当事人约定在有给付能力的情况下，不直接抚养方负担子女的抚养费至大学本科毕业止。

(五)立足预防，从源头上规范离婚父母抚养、监护未成年子女的行为

在有利于保护子女利益的前提下，父母双方可协议轮流抚养子女，但是据课题组了解，这种轮流与父母共同生活的方式在现实生活中极少，即使有个别父母出于美好的愿望于离婚时约定了轮流抚养，终因无法实现而诉至法院要求明确抚养关系。

根据“民通意见”第21条的规定，夫妻离婚后与未成年子女共同生活的一方无权取消对方对子女的监护权，但是未与子女共同生活的一方，对子女有犯罪行为、虐待行为或者对子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。从这一规定可以看出我国在离婚父母监护未成年子女的模式上采用的是共同监护模式，同时基于客观上离婚父母无法实现常态家庭中完整的共同监护，故此处所谓的共同监护是一种不完全共同监护模式，即日常生活及学习的照护由共同生活方履行，而对子女的升学、疾病、居住、财产监管、代理等重大事项则未共同生活方亦有参与、决定的权利。为此共同生活方有义务将子女升学、疾病、搬迁、移居以及财产管理情况等重大事项于事前及时告知未与子女共同生活方，以便其共同参与、决定。