试论哈特法律与道德划界限度的思想

(摘要)自然法学派认为法律和道德之间有必然的联系，法律存在的依据和检验的标准是道德，因此二者之间不能分离。实证法学派认为法律和道德之间没有必然的联系，道德不能成为法律存在的依据，更不能成为审视法律是否有效的判准。传统的实证法学否认法律和道德之间的任何联系，主张绝对划界，以哈特为首的新分析主义实证法学认为法律和道德尽管没有必然联系，但有偶然联系的事实，因此主张相对划界，并承认最低限度内容的自然法。哈特提出法律和道德之间的相对划界既有历史遗传的因素，又是对其所处现实的理性选择。

[关键词]哈特法律与道德划界

[中图分类号]B82-051[文献标识码)A[文章编号]1007-1539(2009)04-0103-05

法律与道德之间的关系以及两者之间的划分界限在哪里?犹如“法律是什么”这样一个经久不衰的问题，在西方法理学界被长期予以关注和讨论。迄今为止，对此问题的回答已经形成了较为典型的观点且截然相反的两大阵营：第一个阵营是自然法学派，这一阵营以富勒为代表，他们主张道德是法律存在的依据和评价标准(对此，为了下文叙述的方便，将此种主张道德与法律密切相连的观点称为“联系论”)。在他们看来，道德法则是自然万物的理性最高法则，一切其他的法则都应当符合而且必须符合这项原则，否则将不能称其为规则。因此道德法则不但是法律制定的根本依据与源泉，而且是法律效力是否存在以及评价法律价值的最高标准。另外一个阵营则以分析实证主义法学派的头面人物哈特为代表，他们主张法律与道德相分离，认为法律与道德之间没有必然的内在联系(对此，为了下文叙述的方便，将此种主张道德与法律之间没有必然联系的观点称为“分离论”)。当然，该学派对道德与法律之间的关系的观点存在一个不断演化变化的过程。

在奥斯丁的分析法学的基础上发展起来的哈特的新分析法学虽然坚持法律实证主义的基本立场，但又倾向于靠拢自然法学派。对道德与法律之间的关系的处理，哈特已经在奥斯丁和凯尔逊的基础上，从道德与法律的“绝对分离”向“相对分离”方向转变。

一、法律与道德之间绝对性划界的历史遗传

从人类历史的发展来看，道德产生的时间先于法律，确切地说，原始社会就存在着人与人之间的道德关系，但我们知道仅仅依靠道德这种柔性手段是无法统治好社会的，因此，伴随着阶级和国家的出现，法律这种刚性统治手段随之而来，对于其与道德的相互关系的探索一直没有停止过。产生于古希腊的自然法学派一直主张法律和道德的不可分离性，而产生于近代的实证主义法学派则主张二者必须分离，只是限度不同而已。

法律与道德之间的界限抑或联系事实上到底如何?这不仅是自然法学派富勒与分析实证主义法学派哈特之间论战的一个重要对象范畴，而且也是哈特法哲学思想的一个重要的奠基石，而这块基石的确立，与他在特定的社会条件下，对传统的分析实证主义法学理论及其实证主义传统的批判性继承息息相关，甚至可以说，哈特是在批判吸收的过程中，重新全面地完善了分析法学派的理论体系，同时，也促使分析实证主义法学派与自然法学派处于并驾齐驱的历史地位。同时，他也集中火力对以富勒为代表的自然法学派所主张的“联系论”进行了猛烈的抨击，在此过程中，同时也促成了自己的“分离论”渐渐地由绝对性分离向相对性分离转变，当然在奥斯丁的基础上又重申了法律与道德之间可以分离的观点，即“法律反映或符合一定道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理”。对此，我们可以认为哈特已经将“法律与道德之间的绝对性区分”置换成了“法律与道德之间的相对性区分”，换言之，即“法律与道德之间并不存在不可逾越的鸿沟，而是存在一定程度上的联系”，所以他认为“法律与道德之间有着许多不同类的关系，没有什么东西能够让我们富有意义的挑选出来，以作为它们之间特定关系来研究”。由此可见，他已经在奥斯丁等人的基础之上，向前迈了一大步!

那么这一大步是如何迈出的呢?这里我们有必要对哈特思想形成的理论渊源作一简单介绍。哈特的理论渊源于两个方面：一方面是传统的分析实证主义；另一方面是语言哲学的出现与发展。首先，作为新分析法学实证主义的领军人物，哈特不可能丢弃分析实证主义的理论传统与方法，而该传统的一个显著特征就是坚持法律与道德的绝对性分离，用奥斯丁的话就是“法律的存在是一回事，它的优缺点是另一回事”；“法理学的任务与研究对象应该是实在法”，他将道德的因素排除在法律躯体之外，并且试图将价值考量排除在法理学科学研究范围之外。“法理科学(the science of jurispru—dence或简称为法理学)所关注的乃是实在法，或严格意义上的法律，而不考虑这些法律的善与恶”，奥斯丁之所以如此坚持法律与道德之间的绝对性分离，其目的或者动机在于追求法律科学研究的科学性，将法律学纳入科学的范畴，而不关涉价值的评判与阐述。其次，作为一位法理学家，哈特在建立其新分析实证主义法学时必须采用合宜的方法，众所周知，法律规范的不仅是人们的各项义务，同时，它的另外一个重要任务是赋予人们各项权利，而且，法律规范讲究逻辑严密、结构严谨，而传统的分析实证主义法学尽管在此方面做过一定的努力，但是因为种种原因，并没有真正完成，他们所言及的“主权者的命令”、“服从的习惯”等法律用语恰恰因为歧义太多、含混不清，留给了其反对者更多的口实。因此，哈特在语言哲学的基础上，明确指出法律语言的中性化、明确化，采用社会描述的方法解决法律问题，其用意非常明显，那就是将道德的因素排斥在法律之外。

二、法律与道德划界的现实支持

人的意识总是对现实物质世界的一种反映。奥斯丁为什么会得出法律与道德之间的这种绝对性分离的结论呢?哈特又为什么会在他的法律与道德之间的绝对性分离的基础上，主张法律与道德之间的相对性分离与划界的观点，由此向前迈进了一大步呢?这与他们各自所生活的社会与历史环境不同密切相关。

奥斯丁之所以倡导法律与道德之间的绝对性分离与化解之观点，除为了确立法理学研究对象之外，极其重要的一点就是其理论观点背后隐藏的更深层次的社会价值诉求与历史环境所致。

在19世纪上半叶，奥斯丁所生活的国家存在以下三个方面的社会价值诉求。第一，当时，英国已经完成了产业革命，法国也走上了工业革命的道路，其他西欧国家经过1848年资产阶级革命，建立了资产阶级政权，随着资产阶级政权的建立和工业无产阶级登上历史舞台，自然法理论这种资产阶级用来推翻封建制度的武器，现在却对准资产阶级自己了，于是，资产阶级迫切需要创造一种新的法学理论来取代自然法理论。奥斯丁的实证主义法学就是在这样的历史背景中应运而生的。第二，当时

英国的法律状况是促使分析法学产生的重要条件。英国资产阶级革命是以资产阶级和封建势力的妥协而告终的，这种革命的不彻底性，在法律方面的一个直接后果就是英国历史上的各种旧法律并没有被推翻，而是被保留下来，资产阶级仍然承认旧法律的效力。到19世纪，尽管经过一系列的改革运动，工业资产阶级的地位已大大提高，但法律方面的传统并没有改变，这就不可避免地造成了法律方面的混乱与应用时的困难，加上资产阶级议会内部的派别斗争，使英国的资产阶级法律显得杂乱无章，重叠牵制，互相矛盾。就是在这种条件下，分析法学力图把法律从自然法学说下解放出来，将自然法学派那种研究“应有的法律”、追求法律的理想、目的、价值的学说转向于研究“现有的法律”，通过对法律的逻辑分析提供一套共同的原则和概念，寻找出法的共同原则、特征，以使法律条理化和系统化，指导资产阶级完善法律体系，提高统治效能。再进一步讲，资产阶级在革命中发布的民主、人权、法治宣言及其法律原则也需要具体化和法典化。这种具体化和法典化的工作，单凭批判理性世界的口号、呼唤新世界的热情或依赖先验的假说是不能完成的，而必须依靠对法和法律制度现状的实实在在的分析，对法律体系和法律规范的结构进行合乎逻辑的塑造。第三，实证主义法学的出现也是当时英国和法国哲学的发展在法学中的集中表现。19世纪30年代到60年代，英法两国哲学界和整个科学界出现了一股实证主义运动。实证主义者强烈反对形而上学，而把自己严格限制于经验的观察——描述或记录事实；排除价值考虑而主张“中立哲学”。这种哲学渗透到了所有的科学领域，在整个学术界取得了普遍胜利，对法学也产生了深刻的影响。

所以，奥斯丁认为“法律的存在是一回事，它的优缺点是另一回事”；“法理学的任务与研究对象应该是实在法”。

20世纪五六十年代，即二战结束后的相当长的一段时间内，整个世界需要的是什么呢?人们对法律的价值诉求又是什么呢?哈特的理论既是对分析法学派的地位与观点的捍卫，也是对当时社会需求的回应。

第一，第三次技术革命。美国与苏联之间的冷战以及争霸并没有阻碍科技发展的脚步，他们之间的竞争，反而把科技的发展推向了一个新的高度，形成了以原子能、计算机和空间技术为支柱的第三次技术革命，深深地改变了社会的面貌和人们的生活以及思考问题的思维方式；日新月异的科学技术要求人类必须有更加完善的法律规范作为支撑，而且，这些法律规范要与道德等不确定的价值评价因素分离开来，以体现其严肃性，哈特作为一位亲身经历者是不得不考虑的。

第二，功利主义的自由观思想的影响。边沁、奥斯丁和哈特等实证法学家都秉持功利主义的自由立场，这一立场构成了他们理论的基本关怀。尽管功利主义受到各种批判，其“最大幸福”原理被认为是与自由主义所秉持的尊重个人价值的观念相冲突的，但是从功利主义的内在立场、初衷以及理论逻辑来看，功利主义与自由主义之间具有相当紧密的内在的勾连，而英美的自由主义政治实践也的确是沿着功利主义的路子发展的。因此，我们可以把法律实证主义的这种功利主义立场称为“自由主义底色”，再进而言之，实证法学其实就是一种自由主义的法学。这样的概括当然符合以边沁和哈特为代表的法律实证主义者在推动法律、社会改革时的各种身体力行的实践。也正如哈特为这种立场辩护时所指出的：“有人发现功利主义的政治与道德见识是比较简单的一种，但我们不应该误将这种简单当成了肤浅；也不要忘了与其他思想家的深奥相比，他们的简单是如何地有益。”哈特之所以做如此解读，是因为他认为在功利主义思想支配下的传统法律实证主义尽管将法律与道德绝对分离，但是，它“错得明明白白”，没有将法律和道德混为一谈。

第三，如果说边沁和奥斯丁们提出“法律是主权者命令”的观念，是为了对抗神权自然法，以便全面确立世俗国家和人间秩序的政治权威；那么，在哈特所处的时代，民族国家现代化和世俗化的任务早已完成，法律秩序已经成为人类文明所依赖的最主要的制度实践。在这种背景下，哈特的所有努力方向就是要解释法律本身作为一种社会制度的作用与局限，并且试图在最危机的时候也能做到在尊重法律制度的前提下尽量捍卫法律的尊严；他认识到人类的灾难，比如纳粹暴行，往往都是以某种正义标准为幌子而随意践踏法律的结果。所以哈特才抛弃了法律命令论的命题，坚持法律与道德分离的实证主义核心理念，提出了原初规则和衍生规则结合的法律规则观。

第四，道德相对主义的盛行。自20世纪60年代以来，道德相对主义(moral relativism)在生活中非常盛行，这种思潮旨在提示人们，道德是相对的，不是绝对的，好与坏、对与错，只在一定程度上成立。由此引起的争议涉及同性恋权利及同性婚姻、选择权与生命权、安乐死等与道德、伦理甚至宗教有关的议题。

第五，20世纪哲学的新思考。进入20世纪，以孔德的实证主义为代表的科学主义思潮继续发展，先后出现了马赫主义、逻辑分析哲学、逻辑实证主义、波普尔的批判理性主义以及库恩等的历史主义科学哲学。这其中，各个学派都或多或少地拒斥“形而上学”的问题，拒绝形而上学的价值思考。这些哲学思潮折射在法律科学中就是要求法律要摒弃“应然的法”，回归到“实然的法”。要求法学彻底摆脱附庸和婢女的身份，形成自己独立的、完整的科学体系。

三、批判与继承：从绝对性划界到相对性划界

奥斯丁认为，由于“命令观念”是“法律和道德科学的关键”，“法律是命令”的论断便成为了更宏大、更有雄心的宣言的一部分。那么什么是命令?命令只是一个人强制或禁止他人做某种行为‘的愿望的表达，与该愿望表达所伴随的是威胁，即不服从者将受到惩罚。命令只有在符合下面两个条件下才是法律：其一，他们必须是一般的；其二，命令必须出自某个人或某集团——他／她们接受社会上大多数人之习惯服从，自己却不服从他人。(正如边沁和奥斯丁所说)这些个人或集团存在于任何政治社会之中(不论其政治体系如何不同)，他们即主权者。因而，法律是任何社会中命令者的命令，是完全处于法律之外的主权者不受法律限制的意志的创制。

哈特虽然是分析实证主义的后来者，但是他在自己的成名作《法律的概念》的前四章都是对奥斯丁的“法律是命令”的观点毫不留情的批判。他认为奥斯丁的观点的缺陷在于“它忽略了法律和道德之间的某些实质的联系。如果你完全准确理解了命令、制裁和主权之简单的三部曲所隐含的意义，便会发现，它们描述的很像是一个强盗情境。强盗说：把钱交出来，否则，老子杀了你。唯一的差别是，在法律体系中，强盗的对象是大量的习惯于被勒索和服从的民众。当然，很明显，法律并不是强盗的命令，法律秩序也不可能简单地认为是强迫”，所以，哈特认为，不容争辩的是，法律在任何

时候和任何地方的发展，事实上既受特定社会集团的传统道德、理想的深刻影响，也受到一些个别人所提出的开明地道的批评的影响，这些个别人的道德水平超过了流行的道德。但人们有可能不正当地对待这一真理，将它当作一个不同的命题的根据，即，一个法律制度必须展示出与道德或正义的某些具体的一致性，或必须依靠我们服从法律制度的道德义务这种广为流传的信念。不过，哈特虽然不赞同奥斯丁的“法律命令说”以及在法律与道德两者之间作绝对的分离与划界的观点，但是作为分析实证主义法学派的集大成者，他不可能放弃分析实证主义法学派的实质性观点：法律与道德应该分离!由此，他重申，一个法律制度中所使用的检验特定法律的法律效力的标准，必须明示或默示地包括对道德或正义的引证。所以，他心中的法律实证主义的意思是指这样一种简明的论点：法律反应或符合一定的道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。由此不难看出，哈特对奥斯丁理论相应观点的批判以及吸收，并不只是简单地批判或继承，而是为了更好地驳斥以富勒为代表的自然法学派的“法律与道德”的必然“联系论”，于是，他的一个基本立场就是——坚守法律与道德的分离，构筑描述性的、价值中立的法哲学体系。对此哈特自己说：“我的叙述之所以是描述性的，是因为它在道德上保持中立，并且没有什么正当的目标：它不在道德或其他基础上，寻求证成或推崇在我对法律的一般叙述中所显现出来的形势和结构。”

在哈特生活的历史时空下，他若像奥斯丁那样继续高唱法律与道德必然绝对地划分界限和分离的赞歌，法律与道德两者之间毫无关系、全然无涉，那么，他将被时代所抛弃而不被世人所接受，所以，他必须从分析实证主义法学传统以及社会现实出发来重新审视法律与道德之间的关联性问题，是绝对性的分离与划界还是相对性的分离，两者之间全然无涉还是存在某种联系?另外，基于回应富勒的观点之需要，故在法律与道德之间的分离还是不分离的问题上必须作出新的阐释，所以，在他看来，法律具有道德中立性但并不影响道德对法律的评价，两者并不是一回事，“描述仍旧可以是描述，即使被描述者是一个评价”。

四、全方位的诠释：法律与道德的关系及其界限

基于自己所处的历史时空与社会现实，哈特的地位极其矛盾和难堪，他不能全盘否定自己理论体系赖以生存的历史渊源——分析实证主义法学传统，但是社会现实及自然法学的发难，又迫使自己不得不为维护分析实证主义法学传统而极力对分析实证主义法学传统理论予以创新和完善，而在此过程中，对于法律与道德的关系及其界限的处理却是一个无法回避的问题。所以，哈特在阐述法律与道德之间的关系时，如前文所述，首先主张二者必须分离，但是也承认二者之间有偶然联系的事实，这主要体现在他对较为流行的六个观点的分析上。

第一个观点：法律依赖于权威和权力。哈特认为，一个法律制度并不而且也不能仅仅依赖统治者的权力，所以，它必须依赖道德义务或对制度道德价值的信念，如果仅仅以威胁和服从习惯作后盾是不适当的，不仅是法律制度基础和法律效力观念要求以一个被接受的承认规则的观念来说明它们，而且正如强制权力存在的一个必要条件是有些人至少必须自愿地在制度中进行合作，并接受它的规则，在此意义上，法律却是实实在在地依赖于权威和权力的。然而，在该法律制度下自愿接受的人们，也许是基于各种不同的考虑，比如，对自己长远利益的考量和思考、对他人合法权益的尊重、对传统在思维惯性下的顺从或者仅仅是因为需要与他人一样的行事而已，由此，法律义务与道德义务在某种程度上变得模糊起来。

第二个观点：道德对法律的影响。法律不可避免地受到一个社会道德和道德理想的影响，道德价值观念或因素可以通过公开的立法途径而进入法律领域，也可以同司法程序一起静悄悄地渗入法律领域，哈特认为，任何一个实证主义者都不会否认法律与道德的一致性，“法规可能仅是一个法律外壳，因其明确的术语而要求由道德原则加以填充”。

第三个观点：法律的解释有道德因素。法律相对于变幻莫测的现实而言，总是存在无法克服的滞后性，因此之故，如果要将法律应用在具体的案件中，就需要解释法律，但是依照实证主义者的研究则必将司法模糊性予以去掉，那么，法律的空缺结构就显露无遗，而这与现实是格格不入的。所以，哈特说，法律的空缺结构有赖于司法的解释，而这种司法解释中的“公正”、“合理”、“利益”都展现了法官的“司法品德”。

第四个观点：对法律的批评在一定的实际意义上，也是一种道德上的批评。对此，哈特并没有忘记分析法学传统的根基与本质，他认为，“法律与道德之间存在着一种偶然联系的主张，有时不过是这样一个论断：一个良好的法律制度必须要在上一段中已阐述的那几点上符合正义和道德的要求。有些人可能认为这是一个明显的公理，而不是一个无谓的同义反复”，他不同意这种看法，认为道德的标准是相对的。

第五个观点：法治和正义原则。他认为，正义的外延相当复杂，它由两个部分组成：一是一致的或不变的特征，概括在“同类情况同样对待”的格言中；二是流动的或可变的标准，就任何既定的目标来说，它们是在确定有关情况相同或不同时所使用的标准。由此看来，哈特在此问题上，坚持的是实证主义的立场，认为正义就是一种合法性。当一个人的行为受到司法适用的一般规则的制约时，也就必然实现了最低限度的正义，所以，从这个意义上而言，富勒的“内在道德”即法律的道德性，哈特也是可以接受的。

第六个观点：法律效力和对法律的抗拒是分离的。一个法律实证主义者的观点是，法律的存在是一回事，法律的好坏是另外一回事；而一个自然法学者则总是把法律的效力与道德的善恶联系起来，不合乎善的法律本身就不是一种法律，根本就不能称其为法律，不能进入法律的大家庭，应该将其拒之门外。他认为，这两种对立的看法实际上是两种法律观：把法律视为第一性规则和第二性规则之结合而成有效的规则，这是一种广义的法律概念；而把法律视为合乎某种道德的规则，即把违反道德的规则排除在法律之外，这完完全全是一种狭义的法律概念，于是，在法律不符合道德的社会或地域，采取广义法律概念的人就会说，“这是法律，但它过于邪恶以至于不能服从或适用”，“这是法律，但是它太邪恶了”；采取狭义法律概念的人则会说，“这绝不是法律”。不言而喻，哈特当然推崇广义的法律概念，并认为这才是解决问题的最有效的也是最根本的方法，因为“一个将法律的无效性和法律的非道德性区别开来的法律概念，能使我们看到这些问题的复杂性和多样性；可是，否认邪恶的规则具有法律效力的狭义法律概念，却使我们对这些问题视而不见”。

(作者：吴真文湖南师范大学法学院副教授、博士生，湖南长沙410081)

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