论律师事务所采用特殊的普通合伙制的相关问题

李成玲

摘要特殊的普通合伙制度是新《合伙企业法》的一个突出亮点。由于当前律师事务所的发展面临“规模”和“人合”的瓶颈问题,把特殊的普通合伙制度运用于律师事务所,对于律师事务所的规模化经营、实现合伙人责任分配的公平合理等都有着重要的意义。

关键词执业风险基金 职业保险 破产管理人

中图分类号:D922.29 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-362-01

根据2006年8月修订的《合伙企业法》第55条的规定,律师事务所可以采用特殊的普通合伙组织形式。同时,2007年新修订的《律师法》第15条规定:“合伙律师事务所可以采用普通合伙或者特殊的普通合伙形式设立。合伙律师事务所的合伙人按照合伙形式对该律师事务所的债务依法承担责任。”我国特殊的普通合伙模式来源于美国的有限责任合伙。在美国,有一类称做“节俭社团”和“存贷社团”的金融机构。在20世纪60~70年代,这类金融机构纷纷宣告破产。在破产程序处理过程中,发现为他们提供会计和法律服务的会计事务所和律师事务所有严重的渎职行为。由于这些会计事务所和律师事务所都是合伙组织,全体合伙人均要被判决承担连带责任,包括那些未参与此类活动的无辜的合伙人。正是20世纪80年代末的追究此类会计事务所和律师事务所的合伙人的个人责任的诉讼促成了有限责任合伙诞生的直接原因。①

从我国律所面临的规模和人合的问题来看,我国律所有必要采用特殊的普通合伙制。一方面,我国律师事务所的规模都普遍偏小,另一方面,若律师事务所扩大规模,则合伙人数目大增,会使合伙人对并不熟悉的合伙人造成的债务承担无限连带责任,从而间接导致“人合”性的逐步降低。

按《合伙企业法》第57条规定,一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的,应当承担无限责任或者无限连带责任,其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。可见,特殊的普通合伙制改变了传统普通合伙的责任分配方式,有条件地确立了合伙人的有限责任。这有利于律师业做大、做强,朝专业化、规模化方向发展,也增加了合伙人之间的“人合”性。但采用该制度还存在以下问题:

一、在特殊的普通合伙律师事务所中替代性赔偿资源制度的完善

我国的《合伙企业法》第59条规定:“特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金,办理职业保险。执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。执业风险基金应当单独立户管理。具体管理办法由国务院规定。”可见,我国把执业风险基金和职业保险作为特殊的普通合伙企业中有限责任的替代赔偿机制。

(一)执业风险基金

国务院对执业风险基金制度还尚无规定,执业风险基金如何提取、如何管理等问题成为困扰特殊的普通合伙律所的难题。笔者认为可以借鉴公司提取法定公积金的办法,从律所的财产中提取执业风险基金。合伙律所虽然不像公司那样有独立的财产权,但也有一定的财产权。在特殊的普通合伙律所中,执业风险基金的提取可参照法定公积金的提取方法,即在律所分配当年税后利润时,提取利润的10%列入律所的执业风险基金。同时,当执业风险基金达到该所的所有者权益的50%以上的,可以不再提取。

(二)职业保险

职业保险是承保各种专业技术人员由于工作上的疏忽或过失所造成合同一方或他人的人身伤害或财产损失的经济赔偿责任的保险。在我国人身保险、财产保险等险种都把被保险人的故意行为作为除外责任。而特殊的普通合伙有限责任适用的条件是合伙人在执业活动中故意或重大过失造成合伙企业债务。这样看来,职业责任保险的承保范围就不能覆盖有限责任的适用范围。这时应拓展新的替代性赔偿资源来增加客户对合伙律师的信任,如合伙律师固定的存款、开征个人信用证等。

我们还可以借鉴美国的有限责任合伙的其它保护债权人利益的做法。例如,加里福尼亚州的法律规定,合伙人不能偿付到期应付债务时,或合伙资产数额不能偿付应当偿付的合伙内的有限债权时,不得进行分派。明尼苏达州和北卡罗兰那州则直接将公司法的利润分配规则适用于有限责任合伙,以扩大有限责任合伙企业的财产,尽量降低出现合伙财产加过错合伙人个人财产不足清偿债务的情况的发生。

二、特殊的普通合伙律师事务所担任破产管理人时承担的责任

按《企业破产法》第24条规定,在特殊的普通合伙律师事务所中,不仅该律师事务所可以经法院指定担任机构管理人,合伙律师也可以经指定担任个人管理人。

破产管理人在执行职务时,应尽善良管理人的注意。这是各国对破产管理人的要求。如在英国,要取得管理人从业资格,必须同时具备两个条件:一是必须向工商部申请个人营业执照,二是参加政府承认的职业团体。从业人员必须提供执行职务的保证金,先提供25万英镑的总担保,以后还可以追加担保,但追加金额不得超过500万英镑。②我国《企业破产法》也对管理人的法律责任作了专门的规定:“管理人未依照本法规定勤勉尽责,忠实执行职务的,人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第三人造成损失的,依法承担赔偿责任。”以上规定只是设定了管理人的对外责任。在特殊的普通合伙律所被指定为机构管理人时,还有对内责任的承担问题。

在特殊的普通合伙律所中,当律所被指定为机构管理人时,按照合伙协议的约定或经全体合伙人决定,可以委托一个或数个合伙人对外代表律所执行管理人的事务。被委托的合伙人在执行职务事务活动中因故意或重大过失而致他人的人身或财产权利受到损害须承担赔偿责任时,由于被委托执行合伙事务的人执行事务的积极结果与消极结果均由全体合伙人承担③,所以被委托的合伙人造成的该债务属于律所的债务。那么,该合伙人要对律所的债务承担无限责任或无限连带责任,其他合伙人以其在律所中的财产份额为限承担责任。在以律所的财产对外承担责任后,该合伙人还应当按照合伙协议的约定对给律所造成的损失承担赔偿责任。

当特殊的普通合伙律所内的合伙律师被指定为个人管理人时,其因故意或重大过失而致他人的人身、财产权利受到损害造成的债务是属于律所的债务还是属于该个人管理人的债务呢?笔者认为属于该个人管理人的债务。首先,该个人管理人是由人民法院指定的,而不是受律所的委托执行事务。其次,该个人管理人的报酬是由人民法院确定的,且从破产财产中拨付。而被委托的合伙人执行管理人事务的报酬则按照合伙协议约定的利润分配方法支付。

注释:

①郑英龙.论特殊的普通合伙企业的有限责任.国际经贸探索.2008(2).

②徐学鹿主编.商法学.中国人民大学出版社.2008年版.第336—337页.

③李永军主编.商法学.中国政法大学出版社.2007年版.第208页.

参考文献:

[1]沈四宝,郭丹.美国合伙制企业法比较评析及对中国法的借鉴.民商法学.2006(8).