刑法罪过与侵权法过错之比较

周雪梅

摘要刑法上之罪过和民法上之过错,作为不同部门法归责原则之核心,虽都关涉行为人的内心状态,但基于刑民法之不同任务及不同归责理念,两者有着显著的实质性区别。在罪过和过错的评价基点、故意和过失的区别度、过失的范围及被害人过失等问题上,两种部门法给出了不同的解说。

关键词刑事罪过 侵权过错 故意 过失

中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-330-02

刑事和民事的分立,是现代各国实体法律制度中一种基本的制度格局。这种格局,是随着近代社会公法和私法的逐步分化而渐次成型的。现代意义上的侵权法和刑法的分立,是随着欧洲中世纪法的消失,国家提起的刑事诉讼从私人提起的诉讼中独立出来开始的。一般法律传统认为,刑法和侵权法分属不同的法领域,当然具有各自的独立性。面对损害,刑法和侵权法通过程序适用和责任效果的差异,向社会民众传递各自的价值所在。与刑法和侵权法分立形影相伴的是面对损害的法律适用又常常还有重叠之处。如何应对并化解重叠临界处的冲突,对刑法和侵权法归责原则的核心“罪过”和“过错”作深入的解读。以期能为司法中的损害分类处置提供一种视角和合理解释。

“自从罗马法学家对故意和过失这两个概念的使用作了区分以来,西方传统中的法学家就依赖这对概念来分析刑事责任和民事责任。西方的全部法律文化都承认,故意实施的违法行为和过失实施的违法行为之间有不同,但是人们对它们承担责任形式的外部界限和内部含义却有着很大的不同看法”。对于“故意”和“过失”这两个概念,我国刑法总则中明文规定故意犯罪和过失犯罪,对规范中的 “故意”和“过失”,刑法理论一般将其合称为罪过,刑法学者也就多在犯罪构成的主观方面对罪过进行理解并在实质上对故意和过失进行详尽解释。而在民事侵权领域,故意和过失仅仅被作为过错的基本方式在理论上加以讨论,民事侵权规范意义上多被表述为行为人的“过错”。

刑法规范界定故意和过失,民法规范界定过错,在理论层面刑法将罪过作为犯罪构成不可或缺的核心评价要件,潜心研究故意和过失的各种形态并为严格界定其本身提供标准。在民事侵权中过错理论涵盖故意和过失但不限于二者,其理论解说重点更多在讨论判断过错的标准,而非区别故意和过失本身。刑法和侵权法面对同为行为人心理层面的故意和过失,规范界定方式不同、理论争论焦点迥异的根源正是法域的价值取向不同所导致的。

一、“过错”与“罪过”

过错和罪过的本质虽都指向人的内心状态,但作为不同法域的归责原则,对于各自的本质阐释和判定标准却有着不同侧面的理论解说。

(一)“过错”是对行为本身的评价

侵权法所确定的法律秩序表达这样一种观念:“所有权人自吞苦果”,他人只有实施了不正当行为,才可能替代遭受损失的人承担责任。为此,在什么条件下应由他人承担责任,也就是将损失归责于他人的原因和标准就一直视为侵权法的中心论题。就侵权法的发展来看,过错理论目前仍是侵权法归责的基础理论,对过错的本质属性及认定标准的争议从过错责任取代结果责任后就持续不断,针对过错的非难指向的是需查证的行为人故意或过失的心理状态还是行为人的外部行为,存在着主观过错说和客观过错说的争论。主观过错说认为,过错是行为人主观上应受非难的一种心理状态。过错并不包括行为人的外部行为,由于行为人的内在心理过程无法自我表达,因此在归责时,还必须根据行为的违法性来作为确定行为人应对所生损害负赔偿责任的根据。客观过错说认为过错是指法律用客观的标准对行为人行为进行评价,违反了该行为标准就表明了行为人具有过错,而无须探究其内心状态。19世纪早期主观过错说是侵权法的主导理论,而到19世纪后期,客观过错说在民事侵权立法和司法中已被采纳和广泛运用。

侵权法领域过错学说之争重心在于法律作否定评价的关节点落在那里,在要求加害人承担民事赔偿责任时其根据是行为人的主观心理还是外在行为本身。由于客观过错说通过法律上拟制的人的行为模式作为期待人们所为的行为准则,使过错的判断不再是单纯的哲学或道德上的范畴,这样法律的非难就有了相对清晰、明确的指引。表现在民事司法实务中,“与认定过错问题相关联的事实是行为人有怎么样的行为而不是行为人的心理状态或意志状态,只有行为方式是实存的能由证据证明并由经验所感知的”。由此看来“过失的客观化醇化了传统个人主义的过失责任,不再强调行为人道德的非难性,而着重于社会活动应有客观的规范准则。”

(二)“罪过”是对行为人内心状态的评价

各国刑法中的罪过原则普遍认为只有有目的、明知和轻率的行为才能构成犯罪。构成犯罪应当具备其中一种心理状态。只有按照这一归责原则,犯罪行为才能限于那些在伦理上有罪过、反映出人格缺陷、人们可在行为时避免的行为。与侵权法民事过错判断标准不同的是,刑法中罪过的非难直接指向行为人的内心状态,而不是仅凭行为外在样态及客观损害后果要求行为人承担刑事责任。究其原因,刑法的基本理念认为人的罪过真实的取决于他的心灵和精神的内在状态,而不是外在行为,外在行为的实际存在和违反了法律规定的事实只能为刑事反应的开始提供根据。

由于罪过的实质就是行为人对对法律所保护的社会价值持敌视、蔑视或者漠视、轻视的态度。正是有了这种态度,行为人才会形成抗法性的意识,当这种意识外化为具体的行为时就转化成罪过 ,成为支配行为人实施危害行为的内在动因。犯罪行为实际上是行为人的主观罪过在现实中的展开。所以在认定罪过的标准上,主观罪过的条件永远都是个别的和特殊的,不仅在每一个罪犯身上而且也在每一单个的犯罪之中。它们具有的不是外在的生理和物理性质,而是内在的心里和精神本质。因此法律的非难关节点一直落在犯罪人的主观层面。

二、故意和过失的区分

(一)“罪过”评价需要严格区分故意和过失

在刑法中,故意和过失都是责任条件,所以,因故意而成立犯罪的以及刑法明文规定得以过失成立犯罪的,都要承担刑罚后果。行为在故意或过失的主观心态支配下,即使法益侵害没区别,刑事责任承担上却相差甚远。因此区分故意和过失成为刑法主观罪过归责层面首要的任务。对二者的区分在刑法上是通过界定故意的界限完成的,关于故意的本质先有“意志说”和“认识说”,后继有“盖然说”和“容认说”,这些学说重在寻求成立故意的认定因素,以排除过失情形不合理的纳入故意之中。目前容认说在德日及其他大陆法系国家普遍得到实务和理论的认同。容认说认为行为人具有实现构成要件的意志因素时,才成立故意。但这种意志不以意欲、目的、希望为必要,只要有消极容认、放任、同意危害结果发生就成立故意。

在我国故意和过失这两种罪过形式的界限,在认识因素上看行为人对自己的危害行为造成危害结果有无认识及认识程度;在意志因素上看行为人对危害结果的态度如何。在这两个判断标准中,意志因素上的法敌对意思的强弱或有无迄今为止一直是区分故意与过失的主要标准,也就是说对法益受害的结果所报持的接受或反对的态度就成为故意与过失区别的主要依据。“由于故意表明反对、敌视规范并对犯罪后果追求、容认的心理态度,因此刑法处罚每一种犯罪的故意犯,故意犯也因此成为最基本的犯罪形态,故意责任亦成为最基本的归责形态。与此相反,由于过失犯欠缺明显的法敌对意思而仅仅是对法益保护不够专注,刑法处罚过失犯的重点就不在它对规范的敌意,而是仅仅对其“不专注”而选择性的根据特别防卫社会目的决定其处罚范围,以填补法益保护的漏洞。而过失犯由此成为特别的归责形态。”

(二)“过错”化解了故意和过失区别的意义和功能

侵权损害赔偿的作用在于将风险责任转由侵害行为人承担,并由此来减少损失。在责任承担时会考察侵害人行为的不正当性,而过错责任客观化趋势,不再考虑行为人心理层面不同而导致规范谴责程度的差异。另一方面侵权法在一百多年的发展时间里,价值取向已经从承担过错转移到了补偿损失,也就是淡化责任承担而强调损失补偿的观念。面对行为引起的实际损害,无论故意和过失体现的过错性有何区别,均会要求行为人对损害后果承担责任,并且在责任程度上没有明显差别。由此看来,民法上的侵权行为不区别故意和过失,责任相同,刑法上的犯罪,因故意过失而责任各异。原因在于,一个是以赔偿被害人的损害为主旨,另一个是以矫正犯罪人的非社会性为目的,趣意不同,结果当然有差异。

三、对过失的不同讨论

在侵权法中,过失的行为人之所以在法律上应负责任,不在于行为人主观上没有预见或没有认识,而在于行为人的行为背离了法律和道德对其提出的应对他人尽到适当注意的要求,以至于其行为造成对他人的损害。哈特教授认为,过失是“行为人没有奉守任何有理智的正常人本来可以遵循的行为准则,而这一准则就是要求行为人采取预防措施,以免造成危害。……过失不是一种诸如‘他的内心一片空白之类的直接说明心理内容的措施。”哈特教授的此番解说从一侧面说明,作为侵权法价值评价中的过失,法律关注的不在于行为人内心是疏忽或懈怠而对结果未能预见或注意的状态,而是行为人违反对他人的注意义务并造成对他人的损害。行为人对受害人应负的注意义务的违反是行为人负过失责任的根据。所以,在判断行为人的过失时,也无须像刑法中区别行为人是过于自信还是疏忽大意过失,只需直接运用客观尺度,根据行为人的行为来考察其是否具有过失。因此,过失行为的种类在侵权法没有限制,即便是轻微的行为,只要说具有过失,也能认定赔偿责任。

刑法从实质内容来说,“过失是一种与故意截然不同的罪过形式。故意的内容由有关犯罪行为的真实的心理因素组成,而过失则基本上是一种法律的评价,即对主体是否遵守与其行为相关的注意义务的判断”。注意义务是确定行为是否正当的标准,过失犯罪首先是违反了注意义务,但是注意义务的违反引起了刑事责任的问题,却不是刑事归责的内容本身。因此注意义务在体系上先于主观特征,而不是主观特征的内容本身。所以对于过失的注意义务范围,有学者认为应当严格地以法律(法规、规章、条例等)的要求为依据。认为没有违反法律规范要求的和行为人自己的行为所产生的注意义务,就不存在过失心理。在为实现报应、预防而发挥作用的刑事方面,刑罚的必要性和损害赔偿相比是间接的。由于处罚过失为例外,因此,在刑事方面过失注意义务的范围不但在规范层面有明确的依据,在法律解释上也严格限定扩大解释,也就是只有相当高程度的过失才受到处罚,轻微的谴责可能性被排除在外。

注释:

①[美]迈克尔·D·贝勒斯.法律的原则——一个规范的分析.中国大百科全书出版社.1996年版.第248-249页.

②[美]乔治·P·弗莱彻.蔡爱惠,陈巧燕,江溯译.刑法的基本概念.中国政法大学出版社.2004年版.第143页.

③[德]马克西米利安·福克斯著.齐晓琨译.侵权行为法.法律出版社.2006年版.第1-2页.

④喻敏.对侵权行为法中过错问题的再思考.现代法学.1998(4).

⑤王泽鉴.侵权行为法·基本理论——一般侵权行为.中国政法大学出版社.2001年版.第15页.

⑥张明楷.刑法学(第二版).法律出版社.2003年版.第216-217页.

⑦于改之.刑民分界论.中国人民公安大学出版社.2007年版.第68-69页.

⑧王觐.中华刑法论.中国方正出版社.2005年版.第118页.

⑨[美] 哈特.王勇等译.惩罚与责任.华夏出版社.1989年版.第141页.

⑩[意] 杜里奥帕·多瓦尼.陈忠林译.意大利刑法学原理.法律出版社.1998年版.第216页.

冯军.刑事责任论.法律出版社.1996年版.第168页.