医务人员收受回扣的法律界定

熊太峰

摘 要回扣行为是药品消费畸高,医院药品价格一直居高不下的重要原因之一,但长期以来我国法律却缺乏对这一行为的有效控制。本文拟从分析商业受贿罪的犯罪构成入手,对医务人员收受回扣的行为从主体、客体和客观方面进行论证和法律界定。

关键词商业受贿 医务人员 回扣

中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-102-02

对医务人员收受医药回扣的行为,我国现行的制度主要是从道德层面和行政处罚的角度进行规制。收受医药回扣,为病人开“大处方”,既违背了医务人员的职业道德,也违反了我国有关法律的规定。在《刑法修正案六》出台以前,我国法律对这一行为的调整主要是通过《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国执业医师法》、《中华人民共和国药品管理法》来实现的。2006年6月29日全国十届人大常委会第二十二次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案(六)》,将商业贿赂犯罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员。有学者认为,《刑法修正案(六)》的颁布实施意味着普通医务人员收受回扣的行为将被上升到商业受贿罪的高度而被追究刑事责任。但笔者认为,在当今医药回扣比较普遍,看病贵已然变成了一个严峻的社会问题的背景下,《刑法修正案(六)》的规定未免太过于笼统和模糊,将医务人员收受回扣的行为一概地界定为商业受贿显得过于牵强。下面,笔者将从分析商业受贿罪的犯罪构成入手来界定医务人员收受回扣的法律性质。

一、商业受贿罪的犯罪构成要件

《刑法修正案(六)》将《刑法》第163条修改为:“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

根据这一规定,商业受贿罪应当具有以下四个要件:

(一)犯罪主体

商业受贿罪的主体问题比较复杂。《反不正当竞争法》中规定,受贿者是接受行贿者的财物或其他利益的“对方单位或个人”,除此之外,没有进一步作出规定。但根据商业贿赂本身的特点,即这种行为必须是发生于商品购销领域,则“对方单位或个人”必然是商品交易的对方单位或个人。在《刑法修正案(六)》出台前,学者大都认为本罪的犯罪主体是公司、企业的工作人员但不包括国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司企业中从事公务的人员。《刑法修正案(六)》出台以后,本罪的犯罪主体便扩大到公司、企业及其他单位工作人员。

在商业受贿罪中,所惩治的受贿主体主要是企业法人或其他组织中的推销人员、采购人员或业务人员。各国关于商业受贿主体的规定大多如此,这是与普通受贿罪显著的区别。之所以这样规定,是因为这些人员在商品交易业务中有决定权,他们直接参与商品购销,对于是否订立购销合同,与何方经营者订合同,购买哪个经营者的商品等等有选择和决定的权力,也就理所当然成为贿赂的主要目标。当其收受贿赂归私人所有,中饱私囊,则他们个体即构成商业受贿罪;当接受帐外暗中给付的回扣归单位所有,以单位名义收受,纳入单位“小金库”时,单位即成为受贿罪主体。

(二)犯罪客体

我国《刑法》第163条规定:商业受贿罪侵犯的客体主要是商品经济正常的运行秩序。商品经济秩序的内容一般包括商品生产秩序、分配秩序、流通秩序和管理秩序四个方面。商业贿赂犯罪发生于商品流通领域,是一种流通型经济犯罪,它首先破坏的是公平竞争的市场秩序。其次,商业受贿罪的危害还表现在使国家税收大量流失。经营者为贿赂对方单位或个人而支付的费用通常以各种名目计入生产成本,或者是巧立名目以其它合法形式的支出入账。这必然使产品成本大幅度提高,而国家税收却大大减少。

(三)犯罪主观方面

商业受贿罪的主观方面应是故意,即行为人明知自己收受贿赂的行为会违反国家相关的法律法规,给国家利益以及第三人的合法权益造成损害,但仍然希望或者放任这种贿赂行为的进行。过失一般不能构成商业贿赂犯罪。

(四)犯罪客观方面

商业受贿罪在客观方面表现为,行为人在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有。其主要表现形式是回扣,除此之外一些间接性物质利益和非物质利益(如资助出国、旅游等)也可能成为贿赂的表现形式。商业受贿罪的这一构成要件与一般受贿罪的规定基本相同,都要求受贿主体利用了“职务上的便利”。值得注意的是,如何理解“利用职务上的便利”?对这一问题的界定和把握对于确定行为的罪与非罪,此罪与彼罪有着重要的意义。有学者认为,一般受贿罪中关于“利用职务上的便利”的解释同样适用于商业受贿罪。根据1989年11月6日两高《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》认为,“利用职务上的便利是指利用职权或者与职务有关的便利条件。职权是指本人职务范围内的权利。与职务有关是指虽然不是直接利用职权,但利用了本人的职权或者地位形成的便利条件。” 也有学者认为,“利用职务上的便利,是指利用本人职务范围内的权力,即利用自己主管、经营或者参与公司、企业某项工作的便利条件”。笔者赞同第二种观点。

二、医疗领域商业受贿罪的认定

与一般商业活动中的商业受贿相比,医药领域的商业受贿有其自身的行业特点。

(一)主体要件

在我国现行卫生体制下,医院有公立医院和私立医院之分,医院工作人员有准国家工作人员与非国家工作人员之分,医务人员的行为有管理行为和劳务行为之分。因此,医务人员收受医药回扣的行为是否构成商业受贿罪要视医院的性质和工作人员的行为性质而定。

在公立医院从事管理行为的医务人员,由于其身份属于准国家工作人员,其行为属于公务行为,因此其收受回扣的行为构成一般受贿罪而不是商业受贿罪,因而其不能成为商业受贿罪的主体。非国有医疗机构的管理人员如果收受回扣,无论从其身份还是其行为的性质来看,都符合商业受贿罪的犯罪主体要件,因而其是商业受贿罪的主体。除此之外,医疗机构如果收受回扣未入帐的,也可构成商业受贿罪的主体。

收受回扣的普通医生能否成为商业受贿的主体,《刑法修正案(六)》中并没有明确规定。有学者认为,由于普通医生的诊疗行为不属公务行为和管理行为,因而其不具备一般受贿罪的主体资格,但不管是公立医院还是私立医院的普通医生,都属于《刑法修正案(六)》中规定的其他单位工作人员,符合商业受贿罪的主体要求。现有的司法实践也倾向于这一观点。笔者认为这一观点值得商榷。如前所述,商业贿赂是在商品购销过程中发生的,只有在商品流通领域才存在。它是发生于商品买卖双方之间的行为,只要买卖双方认可,就能成立。换句话说,商业贿赂是通过在帐外暗中给予在商品交易业务中有决定权的单位或个人回扣而促成商品交易。而普通医务人员并未直接参与医疗机构的药品和器械的采购,当然在药品和器械的交易过程中他们更不具有决定权。因而他们通过开具处方收受回扣的行为,与医疗机构其他管理人员收受回扣的行为有很大的区别。

(二)客体要件

医疗领域商业受贿罪的犯罪客体是复杂客体:破坏商品经济正常运行秩序,侵犯其他相关经营者的合法利益,这是商业贿赂犯罪侵犯的最主要的客体,也是商业贿赂中不正当经营的突出特点;破坏国家税收管理制度,经营者为贿赂对方单位或个人而支付的费用通常以各种名目计入生产成本,或者是巧立名目以其它合法形式的支出入帐;侵犯消费者的合法利益,由于贿赂所导致的医药价格和医疗费用增加,以及患者在诊治中必需支出的红包费用,严重侵犯了患者的合法权益。

普通医生收受回扣的行为所侵犯的法益则与此有着明显的差别:如前所述,由于普通医生在药品和医疗器械的采购中不具有决定权,因此,医生收受回扣的行为首要侵犯的不应是商品经济的正常运行秩序,而是医务人员职务活动的廉洁性。《医务人员医德规范及其实施办法》中规定,医务人员应当廉洁奉公,自觉遵纪守法,不以医谋私;其次,普通医生通过处方收受回扣的行为还违反了对患者所负有的信义义务;再次,医生为了收受回扣而给患者开具大处方,不仅损害了患者的经济利益,还在一定程度上损害患者的身体健康。当然,普通医生收受回扣的行为也侵犯了其他的法益,但最主要的还是其职务的廉洁性。而刑法体系中罪名的设置主要是根据犯罪行为所侵犯的主要的社会关系来确立的,商业受贿罪与一般受贿罪的最主要的区别也正在于此。故而,笔者认为,普通医生收受回扣的行为从其犯罪的客体来看,不具备商业受贿罪的客体要件,不应界定为商业受贿罪。

(三)客观要件

医疗领域的商业受贿罪在客观方面表现为行为人“利用了职务上的便利”收受药品、医用设备、医用耗材等生产、经营企业或经销人员以各种名义给予的利益,数额较大,在销售活动中向其提供便利。由于目前我国医疗机构有国有与非国有之分,因而对相关行为人“利用职务的便利”也要在现有的法律和制度框架内进行具体的分析。

国有医疗机构的管理者和从事科室管理的医生,如院领导、临床科室主任、辅助科室主任,相关行政职能部门如药剂科、设备科、总务科的负责人和采购人员,他们在药品和医疗器械的采购品种、数量、质量、价格中行使权力,其行为具有公务行为的权力性、管理性、强制性等特点,属于国家公权力,因而其利用职务上的便利收受回扣,数额较大的行为应当属于一般受贿罪。

非国有医疗机构的管理人员虽然在药品和器械采购中也有决定权,但其权力不是来自于国家,而是来自于医疗机构的授权和委托,因此其利用职权收受回扣的行为当属于商业受贿。

对于普通医生利用处方权收受回扣是否属于“利用职务上的便利”,学界主要是围绕医生的身份和处方权的性质来展开讨论的。目前主要有以下几种观点:

第一种意见认为,虽然医院购药由药事委员会决定,但用药则由医生决定。因此,医生的处方权是医院管理权的延伸;另外,销售人员到医院推销药品,不是将药直接卖给患者,而是有赖于医生是否给患者使用该种药品。医生开处方的行为,表面看是一项技术性服务,实质上是对药品的管理工作,是国家公权力的表现。同时,医生虽不直接从事经营活动,但收受回扣的行为导致医药行业的恶性竞争,是对经济秩序的侵害,与一般商业贿赂行为无异。医生开处方收回扣,就是利用了职务上的便利,应当追究其商业受贿的法律责任。

另一种观点则认为,医生开处方只是一种技术性服务工作,处方权不是一种职权,它只是医务人员从事业务活动的一种资格,而并非法律上的权利。临床医生开具处方是利用自己的专业知识为病人服务的行为,医患关系本质上是一种平等主体之间的服务关系,并不具有“管理”性质,因此处方行为是利用了替病人诊断用药的职业上的便利而非利用职务上的便利,不具有公务性和国家意志性。医生利用处方权收回扣,是一种受贿性质的行为,应该受到道德谴责和经济制裁,但用刑法中的受贿罪解释,则有很大的困难。

笔者赞同第二种观点,即普通医生收受回扣的行为不是利用了“职务”上的便利,而是利用了“职业”的便利,因而并不能简单地将其行为界定为商业受贿。

三、医务人员收受回扣的刑事责任界定及立法建议

综上所述,在我国现行的卫生体制下,医务人员收受回扣、数额较大的行为并不能一概地界定为商业受贿罪,《刑法修正案(六)》的颁布实施并不是解决医药领域所有回扣问题的良药。按照罪刑法定原则,在现有的法律框架内,医务人员收受回扣是否构成犯罪以及构成何罪应当根据医务人员的身份和处方权的性质以及其行为所侵犯的法益来界定。据此,笔者认为,国有医疗机构的管理者和从事科室管理的医生由于其身份是准国家工作人员,其收受回扣的行为属于利用职务之便,因而构成公务受贿罪;非国有医疗机构的管理者则属于非国有单位工作人员,他们收受回扣,数额较大的行为符合《刑法修正案(六)》关于商业受贿罪的规定,因而构成商业受贿罪;对于利用处方权收受回扣的普通医生,不管是属于国有医疗机构还是非国有医疗机构,都不构成商业受贿罪,更不构成公务受贿罪。因为无论是从他们的身份、处方权的性质,还是从其行为所侵犯的法益来看,都不符合商业受贿罪的构成要件。

因此,有效打击和治理医药回扣,必须合理建构贿赂犯罪罪名体系,以犯罪客体为标准,设立公务贿赂罪和非公务贿赂罪,非公务贿赂罪包括商业贿赂罪和行业贿赂罪。为了使受贿罪的罪名体系更趋完善,应当根据侵害的犯罪客体不同,将行业人员的受贿犯罪与公司雇员商业受贿犯罪进行区分,即设立“行业受贿罪”,以便将执业医师、公证员、执业律师、评估师等主体所实施的情节较为严重的收受贿赂行为纳入刑法的调整范围,而有区别于公司雇员的商业受贿行为。

注释:

李卫红,王国宏.论商业贿赂犯罪.中国法律教育网.

田侃.医药卫生领域商业贿赂罪的构成与预防.犯罪研究.2006(6).

周道鸾,张军主编.刑法罪名精释.人民法院出版社.1998年版.第230页.

仇永贵.刍议医务人员收受回扣行为的刑事责任.临床误诊误治.2007(1).

医疗回扣罪与罚之一.北京卫生信息网.http://www.chinajxz.com/NewsInfo.asp?id=111. 2006-5-24.

医疗回扣的罪与罚.医药经济报.2006(104).