论判例法在中国的适用前景

张美慧

摘要中国古代虽有判例形式存在,但并没有制度化。近代以来,我国受到大陆法系的影响,现行法以制定法的形式存在,判例法还未得到司法界的明确认可。本文指出就我国的现状而言,判例法可以作为制定法的补充。

关键词判例法 法律移植 大陆法系

中图分类号:D920.0 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-019-02

在普通法法系中,所谓判例(decided case,precedent),即具有先例作用的高级法院判决。准确的说,是判决中的法律原则和规则。如果这种先例——规则被确认为有与制定法类似的法律效力,则它是判例法(case law),并对此后的下级法院处理类似案件起着前例的约束力(binding effect)或说服力(persuasive effect)。判例法是具体案件诉讼的结果,虽属成文法(各种判例汇编的存在即很好的说明了关于“判例法并非习惯法”这一误解的错误),但不是我们通常意义上理解的成文法——成文法典;它是各级法院所做的判决,而非如民法法系中的成文法由立法机关制定并颁布。

一、中国具有成文法的传统

古代中国作为中华法系的母国,自始至终都是一个成文制定法国家。即使是不成文的习惯法占主导地位的夏商周三代,也有“夏有乱政,而作《禹刑》;商有乱政,而作《汤刑》;周有乱政,而作九刑”(《左传》昭公六年)的记载。春秋时期拉开成文法运动帷幕的“铸刑鼎”事件,是中国古代第一次公布法律,更是标志着中国古代成文法典的产生。尽管中国在秦汉至宋历代时都有如“廷行事”、“比”和“例”这样的判例法出现,但由于判例法的使用造成了酷吏以例破律,任意出入人罪,导致司法混乱,从而在中国历史上,“例”并未享有多少好的名声,中国的判例法并无多少发展。可以说,中国虽有判例法之传统,但没有制度化,它不是一种稳定的法律形式。

事实上,古代中国法律的代表就是一部部法典。霍姆斯在《普通法》一书中写道:“法律的生命……是对于时代的需要的自觉与不自觉的感受。……法律代表着一个国家多少个世纪的发展史,不能把它看作只包含定理和推论的数学书。为了了解法律是什么,我们必须了解它曾经是什么,将来会是什么。我们必须参考历史和现存的立法理论。最困难的劳动是在每个阶段上都必须将二者结合为一。至目前为止,法律的内容,在任何既定的阶段都符合当时的需要;但是它的形式和机制,它能够实现其预定目的的程度,更大程度上取决于其自身的历史……。”一种制度的推行,很大程度上依赖于当地的历史传统、习惯和惯例,否则就是无本之木,无水之源。在法律移植时,它与本土的法律传统是否适应是不可忽视的一个部分。

二、我国现状并不适合推行判例法

(一)我国的现行政治制度不适用判例法

根据1982年宪法,“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。全国人民代表大会;。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督”“国家维护社会主义法制的统一和尊严……任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权:……(四)解释法律”“人民法院依照法律独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”

在我国人大最高的政治体制下,如何做到法院地位平等?这显然是不现实的,我国实行的是人大之下司法权的独立,而非完全意义上的三权分立,从最高法院要向全国人大负责就能略窥一二。判例法是与三权分立制度紧密联系的,强调的是权力的制衡;而我国的政体则是民主集中制,判例法的实施必然会破坏民主集中制原则。同时,判例法必然意味着法官造法(尽管不是立法),而这在我国是不允许的。“国家维护社会主义法制的统一和尊严”,在我国只承认制定法、国家政策、国家承认的习惯为法律渊源,并且只承认最高法院的少数司法解释。我国是上级法院监督下级法院,上级法院判决不是依据,上级法院不能指导下级法院的工作,只能接受上诉,否则会背离了法院独立行使审判权的原则。如果引入判例法,必然会导致宪法上规定的基本原则的紊乱,由此而导致的修宪等等一系列事件不利于宪法的稳定和尊严。

(二)我国的具体国情不适用判例法

我国的经济社会发展极不平衡。在东南沿海适用的法律,到了内地和偏远地区就不一定那么符合需要。连美国尚无全国统一适用的普通法,而只有各州单独使用的普通法,因为美国是联邦制国家,各州都有独立的立法权,而联邦权力只是宪法授予的权力,因此联邦不可能有制定法以外的普通法。即使在今天,联邦法院也只有在审理联邦案件和宪法规定的“州际商务条款”时才适用联邦法律。这一点在我国是否适用?我国的国家权力也只是宪法授予的,尽管我国并不是联邦制国家,但我国是否就应该实行通行全国的判例法?最高法院的判决自然应有约束力,但各省、直辖市相互之间判例的说服力程度如何确定?是具有强烈的说服力还是只有参考力?由于我国的发展实在是很不平衡,这种判例法的实施恐怕会造成法制的紊乱。这又是否会造成司法不公,导致同罪异罚?如此种种矛盾将使我国本来就不统一的法律更加地方主义,对公民的平等权利造成损害。

(三)我国法院的固有地位不宜采用判例法

同上述,判例法是与三权分立制度密切联系的,要求法院地位高尚——至少应与议会平等——这在美国做的似乎比英国更彻底一些。法院的“造法权”有章可循,一位地位高尚、德高望重的法官作出的经典判决,甚至可以被传诵几百年,远远长于一些成文制定法。根据英国的经典理论,判例法的地位高于制定法;即使在当前,判例法也至少与制定法比肩,制定法甚至只有通过判例解释后才能正式进入法律体系。而在我国,人大单向监督司法机关和行政机关,只有人大才享有立法权并且不会把这种权利分割,司法权在人大之下,对人大负责。实行判例法,无疑是将司法机关提到了与立法机关平等的地位,代行立法机关职责,有悖于我国宪法的基本精神。

(四)法官“质量”不足以适用判例法

此处的“质量”是指假定实施判例法后一代法官的判案水平。如上所述,由于教育体制的不同,除了影响到学生,更重要的是影响到了法官,因为法官是从学生成长来的。我这里不想探讨两种教学法孰优孰劣,因为它们毕竟是与各自国家的现行制度相适应的,我国优秀的法官也数不胜数,“存在即合理”。但是法学教育的不同,造成了法官思维方式的迥异:我国的法官习惯的是演绎——从简洁(有时甚至是含混的)法条中发现真理,是“以事实为依据,以法律为准绳”;而英国的法官习惯的则是归纳,是从前人留下的无数判例中区分决定理由,为了保持法律实施的“一贯性”和法律与生活同步的活力,法官必须具备在疑难案件审理中具有特殊作用的法律推理过程中彰显的司法技术。这种司法技术绝非一日之寒。判例法被称作是法官法,判例法技术的复杂性有时使英美法系的专业研究人员都望洋兴叹,何况我国从事实务的法官?即使法官并非从军队或是别的什么地方转业而来(这是影响我国法官水平的一个重要因素,但近年来似乎有所改观),思维定势也难以转变。贸然实行判例法,恐怕只会加剧法官的困惑和司法不公。

(五)不能保证人权的最大化

根据比例原则,限制公民权利的作为或手段,必须选择对公民权利损失最小的一种。即:1.目的和手段必须成比例;2.必须选择给当事人造成最小损失的手段;3.利益衡量,即保护的利益必须比因为这个利益而采取手段失去的利益要大。对公民基本权利的限制,必须符合比例原则。

实施判例法,实际上对公民的知情权是一种限制,因为深奥的判例法不易为一般人掌握。拿破仑曾经说过,制定拿破仑法典的目的就是让每个家庭主妇在煮饭时都能念上一两行;具体怎样说的并不重要,重要的是在这豪言中揭示出来的终极目的,即法律不应该为少数人所垄断。这也是大陆法国家奉行的一条基本原则。我国长期实行成文制定法,并有多次大规模的普法教育,即使如此社会上仍存在着“法盲”,法律的实施和执行不足乃是一大弊病。倘若实行判例法,是否会进入“后法盲”时代?“法无禁止即自由”,普通公民将如何从数不胜数的先例中得知,什么行为是被禁止的?作为普通的公民,没有义务必须了解一种自己并不熟悉的法律,但却有义务必须遵循法律,这里体现出来的悖论将无法解决。

另外,在没有完善而有效的监督体制时,在我国的“国情”下,实行判例法制度将会加剧司法不公。试想,如果一个法官在审理当前诉讼时有权决定是否采用某一先例,而这个判例对于审判结果存在利害关系;或者在使用区别技术时,从先例中解释法律原则,当事人将为了取得诉讼的胜利而不惜贿赂法官。在极端的情况下,法官甚至会受到人身威胁。另外,在行政诉讼或俗称的民告官时,法官将不得不无奈的屈从于当地行政机关,因为法官毕竟不能生活在真空当中,某些地方官员也存在着法院是地方政府下属机关的思想。在对一先例采纳与否取决于法官时,判例法只会加重业已存在的司法腐败。如果采用判例法制度并不能为公民带来更大的利益,引入它的必要性就显得不是那么重要了。

(六)判例法本身的缺点

除了上述原因外,判例法本身固有的缺点,也是我国不应纳入判例法制度的一个重要原因。例如,法官法是由法官一个人创制的,至多有陪审团,而法律一般都是由作为民意代表机关的立法机关制定,相对于制定法,判例法不民主;判例法溯及既往,而制定法不追究它生效之前的行为;判例法是关于某一具体诉讼的判决,具有片面性,即使该个别情况是典型情况;实行时间上的平等而不是空间上的平等;判例法的用语与其适用于具体案件的特点相连,不如制定法精确;判例法一般有僵化性与保守性,倾向于维持现状(参照英国历史与法国历史的差别即可得而知),而制定法崇尚革新;卷页浩繁,不容易为一般民众掌握。

(七)引入判例法的成本太高

我国的法学教育一直以来都是以讲授法条为主,或者可以理解为“法学家的法”;而英美国家注重的则是判例教学法。普通法制度是真正要求专业化的,并且这种专业化是一种极难把握的特殊技术。这种技术的传授很难以概念、逻辑或理论进行,而要靠经验式的运用和练习进行。这种经验的传授是学徒式的,与目前我国法学教育普遍实行的大班授课格格不入。在教育资源本来就紧缺的现在,全国在校法学院学生都实行判例教学法与我国的国情也不相符。此外,判例法制度下必然会有浩如烟海、卷帙浩繁的判例汇编,而且每年都要增补,耗费的资源与金钱不可量数。在一些经济尚不发达的地区,无疑会给当地财政增加沉重的负担;况且,谁也不能担保在这购书过程中会不会引发腐败。与简简单单一本《中华人民共和国法律汇编》相比,判例法缺点立现。

三、我国应适当采用判例制

需注意的是,判例法不等于判例。判例法(case law)顾名思义是一种法律,而判例(precedent)通常只具有说服力,它可以在审判过程中做参考,但不是审判依据,至少在中国不是。笔者在前面已经提出,中国不应采用判例法;但中国应采用判例制度,加强判例的作用。因为判例法与制定法的优缺点正好相辅相成,制定法存在的其自身不能弥补的缺点,判例制将予以有效的解决。例如,判例法比制定法更能促进法律的确定性和可预测性,从而更便于人们安排自己的活动;有助于实现平等的正义原则,使今昔两个案件得到同样处理;有助于提高司法的效率;有助于控制法官的专横等等 。

在改革开放过程中,我国的社会主义法制也不断完善。从最初只有一部宪法到今天数百部立法,明显的表明了我国依法治国的发展。但即使如此,在社会不断发展的今天,这些法律仍然不敷所需。立法总是慢于社会实际发展的需要,实行判例制无疑更能适应发展着的需要。另外,成文制定法的一个特点就是条文简约,有时甚至会达到范围模糊的程度,这些抽象的法律会给法官带来困难。而判例更具有可预测性,引入判例制,无疑会使制定法更易为人理解。

另外,法官的不够专业化也是当前影响司法公正度的一个重要原因。司法人员需要专业化,这似乎已没有什么争论。《法官法》和司法职业资格考试制度的建立,已经说明我们承认了司法职业的特殊性和专业性。我国的法官并非全部是科班出身,真正系统的受过良好的法学教育者寥寥无几,尤其是在基层法院。中国的司法,更多的考虑是化解具体纠纷,而不是法律的实施,所以什么人都可以当法官。现在我们承认并要求法官专业化,但如果不转变司法理念,不增加审判困难(例如必须要求疑难案件的判决书充分论证判决理由),我们仍然不能形成真正的专业化。法官是把把守法律正义之门的关键,如果法官不能恪守职责,那么即使有再完善的法律,也不过会成为一纸空文。适当增加判例制,将会增加审理案件的难度,从而使法官这一职业更加专业化,提高司法的公正度。

我国司法现实的突出问题就是适用法律的不统一,类似的案件得不到类似的处理,地方主义盛行。最高法院将法律实施的统一化努力主要放到了司法解释的制定上,但这些解释无论怎样具体、明确,仍然是还需要“解释”的法条。司法解释只有最高法院和最高检掌握,他们每年只发布少量的解释。尽管也有判例颁布,但那毕竟不具有强制力而只具有说服力。现在应该研究有限制地采用判例制度,即只由最高法院确定并发对全国司法统一更有意义的、可能是创立有拘束力的判例。其法律依据是司法解释。司法解释是法律赋予最高法院的权力,如何解释、采取什么形式解释是最高法院“自身”的事情。这些有拘束力的判例可以像司法解释一样直接被援引。

我国法律并未直接规定判例制,但这可以从现行法律中引申出来:如宪法第127条:“最高人民法院是最高审判机关,最高人民法院监督地方各级人民法院的审判工作,上级人民法院监督下级人民法院的工作。”《人民法院组织法》第11条第1款:各级人民法院设立审判委员会,实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验,讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判的问题。”

因此,发布判例是最高法院的一项职责。这一职责需要引起注意并得到完善。比如,判例的数量应该增加;判例涉及的内容应该更为广泛;判例应该更加注重解释推理而非案情描述等等。

因此,在我国有条件的推行判例制,是有着现实和实践基础的。我国应结合各地的实际情况,由最高人民法院发布有参考意义的疑难案例,供各级人民法院适用。如此,则可以最大限度的减少法律适用的不统一,防止同案不同判现象的发生。