浅谈我国商事登记制度的若干问题

李　蕊　赵　磊

摘要我国商事登记相关法律法规与飞速发展的市场经济存在着不相适应的矛盾。因此，在商法典或商法通则的出现还不具备充分条件时，我们可能只有从具体问题入手、逐步淘汰旧法颁布新法、协调新法和旧法的关系、调整法律法规适用的范围和方式，逐步解决商事登记中的种种问题。

关键词新时期民政工作制度创新

商事登记概述

商事登记，各个学者定义不一，但基本面都是相同的：指的是为了设立、变更或终止商事主体资格，依照商事登记法规及其实施细则规定的内容和程序，由当事人将登记事项向营业所所在地登记机关提出申请，经登记机关审查核准，将登记事项记载于商事登记簿的综合法律行为。

作为交易前置程序的商事登记，登记和公告商事主体设定、出资履行、组织变更合并、增资减资以及解散等各方面信息，虽然在个体意义上增大了交易成本，但从社会利益角度显然有助于相关交易主体便利地获取交易信息，大大降低交易主体获取信息的成本支出，也为商事主体迅速做出交易决策、降低交易风险创造了条件。商事登记通过公权力强制性的限制，防止了在“自由竞争”中信息披露的虚假及缺失，在局部上不仅有利于市场秩序的稳定，同时为提高整个社会商事交易效率提供了基础保障。另一方面，商事登记作为一种强制性法律行为，提高了交易的安全度。

商事登记的前置行政审批复杂

《企业法人登记管理条例》作为我国最基本的商事登记法律文件，确立了企业登记的前置行政审批制度。关于开业登记，《企业法人登记管理条例》第十四条规定：“企业法人办理开业登记，应当在主管部门或者审批机关批准后三十日内，向登记主管机关提出申请；没有主管部门、审批机关的企业申请开业登记，由登记主管机关进行审查。登记主管机关应当在受理申请后三十日内，做出核准登记或者不予核准登记的决定。”第十五条规定：“申请企业法人开业登记，应当提交下列文件、证件：……(二)主管部门或者审批机关的批准文件；……(七)其他有关文件、证件。”关于变更登记，第十八条规定：“企业法人申请变更登记，应当在主管部门或者审批机关批准后三十日内，向登记主管机关申请办理变更登记。”第十九条规定：“企业法人分立、合并、迁移，应当在主管部门或者审批机关批准后30日内，向登记主管机关申请办理变更登记、开业登记或者注销登记。”

以设立外商投资商业零售企业为例，申请者首先要到工商行政管理部门进行名称预先核准，接着需要报送相关文件至市商务局及城市发展规划处审批。这些相关文件有：《办理行政许可事项授权委托书》、《商务局行政许可申请书》(投资方签署或盖章)、申请书、可行性研究报告、章程、董事委派书、董事会成员名单、银行资信证明、资方开业证明、法定代表人证明、投资方最近一年的审计报告、拟设立外商投资商业企业的进出口商品目录、企业名称预先核准通知书、开设店铺所用土地的使用权证明文件(复印件)及房屋租赁协议(复印件)。

等待审批的时间一般为一个月左右。商务部门如果批准，企业将获得《外商投资企业批准证书》。接下来，申请者需要报送相关文件回至工商行政管理部门审批(5个工作日)。经过审批之后，申请者还必须办理后期其他相关政府职能部门的审批和备案。不难看出，这一整套申请设立的程序中，前置的商务部门行政审批和之后的相关政府职能部门审批耗时最长、也最繁琐。虽然《外商投资商业领域管理办法》第十条规定商务部对于外商投资企业的设立不予批准的要说明理由，但还是缺乏对具体的审批程序规定。

《企业法人登记管理条例》将相关主管部门的批准文件作为商事登记的一个要件，在一定程度上起到了维护社会主义市场经济秩序、保障公共安全、人民健康、保护重要资源和生态环境等积极作用。但是，由于目前仍缺乏有效的法律约束，商事登记的前置审批也引起了许多负面效果。目前，登记的背后涉及到的前置审批已多达200多种，除法律法规设定的审批外，众多的规章、“红头文件”等也跻身其中。繁多的审批不仅抬高了企业设立的门槛，增大了企业变更的成本，打击了投资者的投资热情，更严重的是，一些部门只审批不管理，将审批简单等同于“盖章发证收费”，行政寻租引得民怨沸腾。在核准制逐渐弱化的国际大趋势下，前置性行政审批大量存在已构成对现代商事登记制度的严重挑战。

企业法人主体资格的问题

在商法人主体资格的取得方面，我国针对企业法人与非企业法人以及特定类型的企业设有不同的开业登记。根据《企业法人登记管理条例》第三条的规定：“申请企业法人登记，经企业法人登记主管机关审核，准予登记注册的，领取《企业法人营业执照》，取得法人资格，其合法权益受国家法律保护。依法需要办理企业法人登记的，未经企业法人登记主管机关核准登记注册，不得从事经营活动。”在我国，企业法人开业登记是申请者取得法人资格的前提条件，同时也是取得商事经营活动的前提条件。由于《企业法人营业执照》在现行制度中承担了商事主体的主体资格和经营资格的双重证明作用，从而导致了商事登记立法理论在企业法人退出过程中的混乱。根据我国法律，企业法人的退出有两种方式：一是清算完结后，由企业主动申请注销登记，经核准终止法人资格和经营资格；二是登记机关对违法的商事主体依法吊销营业执照。由于我国企业法人营业执照的双重证明作用，吊销营业执照后，企业的法人资格与经营资格都丧失，但是吊销营业执照的处罚实质上仅仅是对经营主体的经营资格、经营权利的限制和剥夺，这显然是有悖法理的。于是，企业被吊销营业执照后，清算阶段的法人将不再是法人，不能以企业的财产对外独立地承担责任，也无法以独立的主体资格对外主张权利，不仅清算企业自身的权益难以维护，清算事务难以正常进行，也使得债权人的权利得不到保障。

笔者认为，应当允许并鼓励市场经济下主体在法律范围内自由竞争，创造更大的经济效益。登记准则主义是目前国际上的普遍倾向。只有那些关乎国计民生、重要行业的企业和对实现国家产业政策有特殊意义的企业才采取许可设立(核准主义)或特许设立。假设企业经营事项归属于自由经营领域范围内，那么营业许可的存在没有任何的必要。所以，在商事登记法中除许可设立与特许设立的商事登记外，我国对注册登记企业应当不再适用营业执照制度。

不实登记中登记机关法律责任的缺失

商事登记通常具有一般效力和特殊效力。商事登记的一般效力是指任何登记事项经注册登记并公告后便赋予公信力，登记行为人可以凭借该登记事项对抗第三人。依据登记注册的公信力“所有在商事登记簿中登记的事项都推定为具有合法性和准确性”。

一般来说，商事登记的效力发生均以其登记内容真实为前提。但是，为了保护登记和公告的公信力、维护市场交易的安全和秩序，商法规定不能以故意或过失造成的不实登记对抗善意第三人，并且还规定了对登记情况不实有过错的人承担一定责任。根据造成不实登记的原因，可以区分登记申请人故意或过失导致的不实登记(即虚假登记)和登记机关导致的不实登记。因此，对于不实登记的责任应当区分情况，由有过错的申请人或登记机关分别承担。我国法律详细规定了虚假登记中行政相对人的责任，对登记机关却仅规定了不符合规定条件的商事登记的两种情况及包庇违法登记的相关责任人的责任，没有提及其他情况下的责任承担问题，如登记机关故意不行使实质审查造成的不实登记中工商行政管理机关责任的缺失。

针对工商行政管理机关责任缺陷，有的学者提出应确立过错责任制度，不断加强司法救济，细化登记机关责任要件等解决措施。这些措施固然可以在一定程度上避免实质审查流于形式或寻租等现象，但笔者认为，登记机关责任制度问题的实质在于登记机关在实质审查制度中权利义务和责任的均衡设计上。既然登记机关每个申请处处核实的确勉为其难，那么对其失察行为追究责任则过于严苛。如果放弃追究登记机关的责任，其义务又会转化为单纯的权力。如果过于强化登记人员的个人责任，可能又会导致他们对企业申请设置更多的限制，登记效率更低。因此，我国应当采取形式审查为主、实质审查为辅的登记制度，同时强化登记机关的责任制度，平衡登记机关的权利义务和责任，保护市场主体的权益同时提供市场准入的效率。

结语

综上所述，我国商事登记及相关法律存在着许多漏洞和相互矛盾之处，这些问题在实践中引发越来越多的问题。我国商事登记法律亟待改革。但是，我们也必须看到这样的改革不是一蹴而就的。我国商事登记登记的相关法律法规是随着改革开放和社会主义市场经济的发展而逐渐发展的。不同时期颁布的商事登记法律法规体现了不同阶段社会的需要，我国飞速发展的市场经济必然使得这些颁布于不同背景下而又都依然有效的商事登记相关法律法规存在着相互的冲突和矛盾。因此，在商法典或商法通则的出现还不具备充分条件时，我们可能只有从具体问题人手、逐步淘汰旧法颁布新法、协调新法和旧法的关系、调整法律法规适用的范围和方式，现实、逐步解决商事登记中的种种问题。