论我国公司转投资规制的发展趋势

陈忠志

摘要：2005年修改的《公司法》废除了公司转投资比例的限制，扩大了转投资的对象，较旧《公司法》而言确实进步了许多，但公司能否向合扶企业进行投资、公司转投资行为出现的风险如何防范，仍然是新《公司法》需要改进的地方。通过对这两个方面的分析。参考了世界上一些国家对于公司转投资风险防范的措施，阐述了我国公司转投资的发展趋势：学习世界上一些国家的先进立法例并加以本土化的改建，放开公司转投资的对象限制，增补、完善对于公司转投资行为可能出现风险的应对措施。

关键词：转投资；各伙人；风险；发展趋势

中图分类号：F830.59

文献标识码：A

文章编号：1672-3198(2009)08-0146-02

1问题的提出

公司转投资是指公司在存续期间通过合法程序向公司以外的其他企业投资从而成为其他企业股东的行为。与1993年的《公司法》相比，2005年《公司法》关于转投资的规定体现了法律的进步性，尤其是废除了旧《公司法》关于转投资比例的限制，扩大了转投资的对象。但是，我国新《公司法》关于转投资的规定依然是不完善的。从第15条、16条的规定来看，公司可以向其他企业投资，但是不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人，这一限制实际上是在限制公司成为合伙企业的合伙人，虽然设置这种限制的目的是为了减轻公司的投资风险和可能发生的公司债务负担，但是公司能不能成为合伙人，这是一个值得讨论的问题。而且，《合伙企业法》第3条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”那么，按照《公司法》第15条的规定，“除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”，《合伙企业法》明确禁止了一些性质的公司、企业不得成为普通合伙人，但是除了明确禁止的公司、企业外，其他的公司是不是可以成为一般的普通合伙人呢?

应当认识到的一个问题是，转投资应当是公司的一项固有权力，凡是公司这种组织形式的，都享有投资的权力，法律不应当对转投资本身加以限制。对比新旧《公司法》，新《公司法》的缺陷在于，它虽然废除了旧公司法关于转投资比例的限制，一定程度上有利于发挥转投资的积极作用，但对于转投资的消极作用却继续保持了沉默。应该认识到。转投资确实代表了一定的风险，法律在鼓励转投资的同时也要采取必要的措施控制风险。

2公司能否成为合伙人

如上所述，根据现行的《公司法》，“除法律另有规定外，公司不得成为对所投资企业债务承担连带责任的出资人”，且不说《合伙企业法》大大放宽了公司转投资对象的范围，就这“但书”规定是否具有合理性，仍然值得进一步讨论。

《公司法》做出这一规定的目的，本意是要禁止公司成为营利性组织的无限责任股东及合伙企业之普通合伙人。公司作为合资性质的企业，对外投资直接关系到股东及债权人的利益。公司若投资于合伙企业或其他负无限责任的经营体，其责任依法不能仅以投资额为限，必将使公司的全部资产受制于合伙或负无限责任经营体之经营活动，危及公司资产的稳定性和可靠性，最终将直接损害股东和债权人的利益。为了保护股东和债权人利益，法律上需要对转投资做出必要的限制。

但是。公司作为合伙人是否真的会有害于股东和债权人的利益呢?

首先，从公司股东方面考察，由于股东承担的是有限责任，所以。当公司对所投资企业的债务承担连带责任时，股东的责任并没有改变，因为公司仍然以其全部财产对公司的全部债务承担责任。

其次，当公司对所投资企业的债务承担连带责任时，确实导致了公司资产减少，从而间接导致股东权益的减少。但问题是。公司在合伙企业中所面临的这种风险与公司从事任何经营活动所须承担的责任并没有什么不同。说到底。公司投资合伙企业只不过是公司业务经营的一种具体活动而已。

最后，随着经济的不断发展和多种保障机制的完善，国家权力对公司的干预明显弱化，体现公司法私法性格的特征越来越明显，更多的商业事务交由国家强制性规定的要弱化，体现在转投资对象上，就是要放弃以列举方式规定的模式，而代之以非限定的模式。公司转投资的对象是公司经营选择，我们认为公司转投资对象不应是公司法所强行干预的范围，不需也无必要由公司法对公司转投资的对象进行列举式的规定。公司经营的最终决定权应当在公司的股东，并且通过公司章程具体体现，应当考虑多给予股东和公司以自治的权利和机会，选择最有效和利益最大化的投资形式。

综上所述，法律对于公司转投资于合伙企业的风险担忧似乎是多余的。事实上，虽然早期法制史上的确曾对公司作为合伙人加以限制，但现代法律绝大多数均已废除了这种限制。很显然，这体现了现代法律对公司权力的扩张，法律没有必要对公司的这种权力加以限制，退一步讲，即使需要加以限制，也是企业自主决定的范畴，法律不应取而代之。因此，总的来说，公司投资于合伙企业，不一定就是有害于股东和债权人的，结果到底怎么样，还要看事后规制的相关配套法律、法规的完善，公司法不必事先设定限制，这应该是以后公司法再次修改的一个趋势。

3公司转投资风险的法律防范

3.1公司转投资的消极作用

(1)导致资本的虚增。虚增资本是公司转投资最为明显的弊端。例如。甲、乙两公司各有资本额1000万元。甲、乙两公司相互向对方投资500万元，此时两公司在帐面上各有500万元的新增资本，但实际上此新增资本并非实质意义上的资本。而为虚增的资本。在上述的情况下，公司所谓的新增的资本额实质上都是虚化的、空洞化的，是某个公司乃至整个社会相应资本额的重复计算。虚增的资本额将使公司的帐面资本额增大，使与公司进行交易的第三人产生误解，认为公司的债务担保能力强而与之交易，而实际上此交易行为很可能超过公司的实际债务担保能力。从而增加了交易相对人的交易风险。

(2)公司治理结构的失衡。在股东多元化的公司内部，长期以来各国公司法都逐步形成了一种科学分配权力的权力制衡机制。然而，在甲乙两公司双向转投资的情况下，如果甲乙两公司的董事、监事相互协商，双方公司各自按照对方公司董事、监事的意思行使在对方公司里的表决权，则两公司的董事、监事均可利用相互投资额，投票选举自己。并依对方意愿表决公司重要的议案，从而控制公司股东会。而董事、监事也很容易维持其地位，长期支配公司经营权，造成“内部人控制”现象。“如交叉持股之际，仍赋予子公司以表决权。则母公司的董事会可利用此等表决权，控制母公司的股东会，化解他人竞逐董事席位的威胁，以永保董事职位。”

(3)关联企业的建立和垄断组织的形成。如果放任公司任意地对其他组织进行转投资，必然会助长关联企业的发展，使大股东易于操纵公司。在关联企业中，在母公司的

控制下，母公司把子公司看作自己的分支机构、办事处，而不仅仅是公司的被控公司，母公司和子公司财产竞合，母公司从子公司中大量借款而不归还，将子公司作为本公司担保负债的工具等。当各个关联企业成员联合在一起以企业集团的形式出现并处于市场支配地位，限制不同产业间公司资本的自由流通，进而在一定程度上限制和妨碍竞争的展开时，一种垄断的状态就形成了。

3.2中国公司转投资规制应当改进的方面

转投资的负面效应已经受到人们的关注，一些国家在承认公司享有转投资权力的同时也建立了相应的应对措施。主要有对公司相互持股进行限制、在财务报告方面作出特殊规定、公司法人人格否认制度、“深石原则”、持股公司的通知义务及公开相互持股信息、限制股份表决权的行使、税收手段等。

从世界上一些国家对于公司转投资应对措施实施的实践效果来看，我国公司法应当借鉴世界上一些国家的先进立法例，结合我国国情，增补、完善公司法有关公司转投资风险规制的规定：

(1)投资状态的公开化。投资状态公开化的目的在于使利害关系人了解公司资本结构的真相而不为虚增资本的假象所蒙蔽，防止虚增资本所产生的流弊。投资状态的公开化，实际上是信息披露制度的一个方面，信息披露是使外界了解公司财务状况、经营状况、盈亏状况最直接最快捷的窗口。信息披露使公司的转投资行为更加透明化，满足公众投资者及中小股东的知情权。完善公司转投资立法，确立信息披露制度应该是其中重要的必不可少的一个方面。

(2)限制股权的行使。限制股权的行使的目的在于防止董事、监事借相互投资以控制本公司的股东会，扰乱公司的正常治理结构。通常限制股权的行使主要是限制股权的表决权，因为实际上转投资会造成一定的资本虚增，而虚增的这部分资本也具有表决权，从而使真正的出资者的股权受到侵害，容易导致经营者控制本公司股东会，形成“内部人控制”现象。

(3)完善公司法人人格否认制度。不管是转投资状态的公开化，还是限制股权的表决权行使，无疑都是对公司转投资行为的事前预防，制订出一套完整的事前预防措施固然重要，但事后的责任追究机制也同样不可缺少。虽然新《公司法》规定了公司法人人格否认制度，但真正适用这一制度起来还是比较困难的。严格来说，我国的法人人格否认制度并未真正的建立，只是确立了一个制度框架，有待于我们填充一些实质的东西，实际上这也应该是我们对于公司转投资规制完善的一个重要方面。

4中国公司转投资规制的发展趋势

正如文中所述，纵观世界一些国家有关公司转投资的规定，基本上都是从加以规制到放开的过程，比如放开投资对象，放开投资限额、放开投资行业、范围等。因为随着现代经济的发展，法律越来越承认公司的固有权力，只要不属于法律的禁止范围，就是公司可以从事的经营范围。公司在社会经济生活中的重要性是不言自明的。特别是一些大型公司。赋予公司充分的自主性，是现代市场经济活跃的重要基石，同样，转投资作为公司的一项固有权力，投资什么、不投资什么、怎样投资，都应该是公司自主决策的事项，法律不应该对属于公司自主决策的事项加以规制。法律要做的，是防范转投资过程中可能出现的风险、消极作用，对转投资带来的负面影响给予充分的关注和规制，引导其向良性的方向发展。

因此，虽然新《公司法》较旧《公司法》确实是进步了许多，但公司能否向合伙企业进行投资、公司转投资行为出现的风险如何防范，仍然是新《公司法》需要改进的地方。学习世界上一些国家的先进立法例并加以本土化的改造，放开公司转投资的对象限制，增补、完善公司转投资行为可能出现的消极影响，这可能也就是中国公司法有关公司转投资规制的发展趋势。