打击淫秽色情的法律思考

胡　凌

淫秽色情物品一直是我国政府重点打击的对象，国家一贯的态度是，淫秽色情信息即使对国家安全危害不大，但对人民身心健康和社会稳定有危害，特别是不利于未成年人的成长。如何认定和规制淫秽色情一直是一个比较重要的问题，不仅要和正常的生理知识、艺术作品相区分，同时也是保护一部分表达自由的过程。

硬币之两面：分口管理体制与体制外打击

国家对不同的媒介分口管理：音像、书籍、报纸、杂志、广播、影视、其他印刷品和文化出版物等等。这些有能力进行大规模复制和传播的“端点”，不仅对宣传国家主导的意识形态有重要作用，也可以控制非法信息的生产传播。在计划体制时期，国家主要防范的是第一类危害国家安全和社会秩序稳定的言论，随着市场经济的发展，越来越多的另外两类内容——淫秽色情以及其他侵权行为(如盗版和侵犯隐私名誉)——变得越来越突出。它们不仅通过正式出版渠道打擦边球，更通过非法设立的渠道进行传播。

随着网络的普及和发展，传播淫秽色情图片信息成本降低，变得相对容易，而发现这些非法行为的概率却没有相应提高。在常规治理模式开始失灵的情况下，国家采取了非常规的治理方式：集中整治的运动式治理。它不仅能够施加高压，广泛动员各种力量进行配合完成目标，还可以提高效率，减少日常治理的成本。

就淫秽色情内容来讲，我国在建国初期就开始注意到这个问题。在相当一段时期内，淫秽内容被和“反动、荒诞”的内容放在一起予以禁止。在当时起草的《图书杂志审查处理暂行条例(草案)》中，禁止“宣扬盗窃、淫秽、凶杀、纵火及其他犯罪行为，危害人民身体健康，败坏社会公德，破坏公共秩序的”图书杂志。这主要是作为资产阶级腐朽文化来清理的，也没有规定具体的认定标准和程序。

1985年4月17日，国务院发布《国务院关于严禁淫秽物品的规定》，第一次统一规定了查禁淫秽物品的范围和标准，并部署了禁止淫秽物品的管理体制和分工。之后公安部、文化部、广电总局、海关总署分别制定了对口实施办法。新闻出版总署作为图书出版行业的主要管理部门，成为打击淫秽物品的主管牵头部门，先后制定了重要的《关于重申严禁淫秽出版物的规定》(1988年7月5日)和《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》(1988年12月27日)，更加详细地规定了淫秽物品的认定标准，

1990年12月28日全国人大常务委员会发布《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》，进一步加大对淫秽物品相关犯罪的打击力度。1997年新刑法确认了这些罪名。至此，我国打击淫秽色情物品的法律体系逐渐完善。

互联网的挑战

互联网的出现无疑给淫秽色情监管带来了挑战。首先，国外的淫秽图片更加容易传入国内，使得传播变得极其方便。一些影视作品可以不通过审查就通过网站进行大规模复制传播，受众更加广泛。

互联网融合了之前出现的各种形式的淫秽物品，使得原来对口管理变得困难，特别是大量夹杂色情内容的非法网站的出现防不胜防。传统形式的淫秽色情物品需要通过出版渠道进行生产分发和传播，包括书籍、报纸、杂志、图书、画册、挂历、音像制品及印刷宣传品。但是网络技术不仅产生了传播淫秽信息的新方式，还产生了很多新形式。

就新方式而言，比较有影响的包括P2P和色情声讯台等。2005年1月31日新闻出版总署针对新情况发布了《关于认定淫秽与色情声讯的暂行规定》。和《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》相比，其主要加入了性器官的规定，以及有些声讯台独有的“有关性行为的声响”的规定，但删除了“公然宣扬色情淫荡形象”。

就新形式而言，按照今年初打击淫秽色情专项行动电视电话会议的要求，需要解决的相关问题越来越多，包括利用互联网和手机大量传播淫秽信息，非法牟利，在境外开办淫秽网站向境内传播淫秽信息、发展会员，组织网上淫秽表演和进行网上招嫖，以及从事网络诈骗、盗窃、赌博和销售违禁品等犯罪活动。重点整治视听节目、博客、播客、网络动漫、点对点网络和手机网站，以及托管主机和虚拟空间为淫秽色情等有害信息提供网上传播场所和渠道；网络支付平台、手机代收费和网络广告提供非法牟利渠道；网站刊载诈骗、赌博和销售违禁品等有害信息，发布非法“性药品”广告、性病防治广告和网上低俗不良信息；视听节目网站传播未经审查批准的影视剧，拒不履行互联网信息服务备案责任和提供虚假备案信息等。

相关法律也有新的变化。全国人大常委会对《刑法》进行了解释，将其应用至网络空间，禁止“在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片”。高法、高检也对《刑法》规定的“其他淫秽物品”进行了扩大解释，对当时出现的网络色情形式进行了列举。各个部门不仅对各自对口管理的网络信息继续沿用“十不准”标准，还规定了与淫秽色情有关的新的可受处罚的形式。

工信部在打击网络色情方面也起到了重要的作用，手机代收费提供了便捷的网络支付途径，是互联网赢利模式的重要组成部分，但由于监管制度尚不完善，成为网络色情产业牟利的重要途径。各级电信管理部门一方面需要加强对对手机代收费的监管，另一方面也要加强对ISP和ICP的监管。经过几年的摸索，工信部已经有了一整套打击网络色情的流程和方法，从非正式清理逐渐建立常规治理制度。

在分口管理的同时，国家更加倚重综合治理。国家在对互联网内容管理分工安排的基础上，从2004年起，针对当时新情况，每年都进行全国范围内的打击。原来各个部门之间模糊的权限在专项清理的大旗下开始清晰起来，逐步建立起常规制度。

这种运动式治理不仅和互联网产生之前的线下治理方式相呼应契合，也进一步完善了各机构的职能分工，取得了巨大成效，但也存在着一些问题。由于打击行动是中央统一指挥下进行的，包括法院在内的司法机关都必须要努力完成任务指标，从重从快处理案件，从而不可能对其他机关进行有效制约。面对大量色情网站和擦边球内容，行政机关也极易追求查处和打击的数量。打击淫秽色情信息还需要鉴定的人体艺术和生理内容被当成淫秽色情首先被ISP和ICP过滤掉了，而不会进行具体的认定。这就给当事人施加了不适当的寻求救济的成本。另一个问题是，非常规的运动式治理尽管高效及时，却不可能维持长久，最终必须要由稳定的常规制度替代。

未来之策

从1980年代起，我国打击淫秽色情已有20余年。尽管取得了非常大的成效，积累了丰富经验，但淫秽物品屡禁不止也是不争的事实。有人提出了借鉴国外经验，进行内容分级的设想。内容分级应用至网络空间中就成了网站分级管理。我国政府实际上有能力对网站进行分级治理，因为目前已经实现了对全国绝大部分网站的IP地址和域名备案。在此基础上进行分级，还有利于用户实用分级过滤软件在终端电脑进行自我管制，减少政府的行政成。

为进一步防止未成年人受到毒害，国家正逐步尝试在网吧、家庭等用户终端安装过滤软件。绿色软件数量不可谓不多，但需要国家统一技术标准。有官员透露，2009年国家将对所有绿色软件生产商推行终端绿色上网安全国家标准。可以想见，未来我国打击网络色情的实践将更多地侧重于用户在终端的自主管理行为。但问题在于，被过滤的网站或内容应该公开鉴定，以便为当事人提供救济途径。否则这种单向的过滤软件很可能抹杀一部分自由表达形式。

总的说来，我国打击网络色情的实践建立在前互联网时代的管理体制上，又针对新型内容有所突破和改进，逐渐形成了一套协调合作的正式制度。主要是针对新出现的传播渠道和端点进行归口管理，但目前还停留在清理不规范市场的阶段。我国正式制度是在计划经济体制向市场经济体制转轨的过程中，通过非正式的打击实践中不断形成的，事实上也只有在打击中才能利用行政高压进行协调组织，通过取得即时成效树立政府的合法性和权威，因此运动式的治理是有必要的。但是另一方面，这种非常规治理方式也容易形成路径依赖，成为成本巨大的常规方式。因此，就目前来看，事前监管和事后查处打击同样重要，相关部门要适时、主动总结经验，形成完善的事前管理制度，但也要保留非常规的应急处理力量。