试述我国法律中的自由裁量权问题

杨厚安　韩建业

据统计：我国现行有效法律、行政法规中，涉及行政处罚条款的占95%以上，授予行政机关处罚自由裁量权的条款有90%以上。法律赋予执法单位行政自由裁量权，有利于提高行政效率，实现个案公正，但由于裁量授权过于原则，容易被滥用，势必造成行为失范、管理无序、监督困难，甚至产生腐败现象。对行政自由裁量权进行规范，就是通过细化行政自由裁量权的标准，建立相应的制约机制，最大限度的缩减自由裁量权限的空间和弹性，减少或消除因条件模糊、人为因素造成行政自由裁量的随意性，从而达到规范行为的目的，促进源头治腐。现在各地各部门积极开展规范行政自由裁量权工作，建立起了相关制约机制，重点应围绕按照不同违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等因素，对处罚标准全部进行细化，同时逐项公开办事流程和处罚依据，从而杜绝了执法过程中的盲目性和随意性，提高了执法工作的透明度和公信力。通过规范自由裁量权，既有效制约行政执法行为，同时也教育管理相对人依法依规，对号入座，接受处罚，在法律框架下最大限度地减少不公开、不公平、不公正，及时化解社会矛盾，努力维护社会的公平与正义。

1. 我国目前自由裁量权现状

行政自由裁量权是现代行政法的核心问题，它就像一把“双刃剑”，如果用得恰当，就能够实现个案正义；如果用得不好，就会极大地侵害相对人的合法权益。本文仅举例就公安执法过程中的行政自由裁量权问题作一肤浅的阐述。虽然行政自由裁量权在我国已有多年的探索经验，同时也取得了一些显著的成果。但是《中华人民共和国行政诉讼法》第45条中规定的一些审查性的标准，比如滥用权力、显失公正，至今仍缺少行政自由裁量权是国家赋予行政机关在法律法规规定的幅度和范围内所享有的一定选择余地的处置权力，它是行政权力的重要组成部分，是行政主体提高行政效率所必需的权限，也是现代行政的必然要求。 何谓行政自由裁量权？美国布莱克法律词典将其定义为：“在特定的情况下，依照职权以适当和公正的方式作出作为的权力”。概括地讲，行政自由裁量权是指行政主体在法律规定的幅度和范围内，依据法定职权和法定条件，在各种可能采取的措施中进行选择的权力。它是现代行政权的核心，是一种真正的和实质的行政权力。因此，如何合法、公正地行使自由裁量权，对我们执法人员而言也是一道必须破解的课题。执法标准不一、幅度过大，是引发执法不公的重要因素。规范行政处罚领域的自由裁量权，关键从细化量化标准幅度入手，逐一对应违法种类、处罚条款、违法程度、情节与后果、处罚标准等规范化操作，最大限度地压减行政处罚的“弹性空间”，使自由裁量“幅度趋零”。

规范行政处罚自由裁量权的结果，自然增强了行政执法的规范性、公正性、公开性。在现行法律规定中,这样过大弹性的处罚自由裁量权还真不少。就因为这种“同案不同罚”、“人情案”等现象的屡见不鲜,导致人们一旦挨罚时,“找熟人说情少罚点”便成了惯性思维。

2. 执法中运用自由裁量权表现的突出问题

在现实中，“自由裁量权”过于“自由”，导致处罚不当、滥用处罚权现象的出现已是不争的事实，现行法律规定中，这样过大弹性的处罚自由裁量权，还真不少。比如对虚假宣传，罚款额就是1万元以上20万元以下。个别执法人员故意先按上限罚款，随着说情人找来，执法者就不断地“给面子”，最终罚1万元了事。这不但影响了法律的权威性和严肃性，也在一定程度上成为腐败诱因。

从行政自由裁量权自身“自由”属性看，存在着职权滥用的条件（法条的相对模糊和相对抽象）。在实践中具体表现为：有些执法人员在执法过程中以合法为名行不合法之实问题；对公民、法人和其他组织的合法权益造成侵害问题；少数人在“合法”执法的外壳保护下，运用自由裁量权恣意妄行，为小集体、个人捞取好处的问题，等等。依法行政和自由裁量，这是一对矛盾。就其本质而言，两者是相辅相成，既对立又统一，缺一不可。现实就是矛盾的组合，法律也不例外。行政处罚自由裁量权与其他行政权一样，在其运行过程中，不可避免地产生两方面的作用。一方面是积极地推动作用，即行政处罚自由裁量权的运行起到了维护公共利益，维持公共秩序，提高行政效率，满足社会需要，实现国家权能的作用；另一方面是对行政相对人的权益可能造成侵害，从而对行政法治构成威胁。其集中表现是滥用行政处罚自由裁量权，在实践中具体表现形式为：一是不正确的目的。行政机关违背授权法的目的行使自由裁量权的违法。行政机关工作人员出于个人目的或小团体利益考虑，滥用行政处罚权；二是不相关的考虑。行政机关考虑不应考虑的因素或不考虑应该考虑的因素而行使自由裁量权的行为；三是违反客观性（排除主观性）。行政机关及其工作人员在行使自由裁量权时参与了不正当的主观因素；四是显失公正。具体行政处罚对相对人的权利义务所发生的影响明显不公平；五是违反法定程序。行政机关在行使自由裁量权作出处罚决定时，不按法定程序进行。

滥用行政处罚自由裁量权违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法制秩序，带来的负面效应主要有：一是不利于社会秩序的稳定。二是助长特权思想，滋生腐败，影响党和政府的形象。就上述问题如滥用自由裁量权由此而可能导致一些负面效应，表现如下：

第一，行政相对益的破坏。行政机关手中有强大的国家强制力量，这表明它在行使行政行为时可以采取强制手段。但如果这种手段违法使用将造成对行政相对益的破坏。由于作为行政相对人的一方毫无抵抗能力，法律一般也不容许抵抗附着国家强制力的行政行为。这种非法破坏很容易成为现象，而且这种破坏的威力和后果都会超过一般公民的违法行为。比如，社会经济生活中的乱摊派、乱收费等现象，很大程度上就是行政征收权被滥用的结果。

第二，不利于社会秩序的稳定。行政主体滥用行政自由裁量权，处理问题的随意性大，如在行政处罚中显失公平，畸轻畸重，行政自由裁量行为在具体的行政行为中前后不一，不同情况相同对待，相同情况不同对待等。

第三，助长特权思想。导致不良社会现象的出现。由于行政主体及其工作人员在行使自由裁量权时或多或少地带有一定的主观性，这样法律法规对自由裁量权的条件、幅度等规定的越宽，某些行政工作人员越觉得自己手中的权力“宝贵”，从而在某些不健康因素的利诱下，将“公权”当“私权”运行，处事武断、专横、随意，执法偏离公正、公平、公开的轨道，为所欲为。

第四，滋生腐败。“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。”恣意的权力与绝对的权力一样导致腐败。当前腐败现象得不到有效遏制，在很大程度上与赋权的行政自由裁量权有关。由于有些自由裁量仅被某些行业、机关及部门所独占，具有垄断性，某些公务员则通过其享有的优越条件采用形似合法的手段捞取实为非法的经济利益，投机钻营。个别人甚至不顾违法犯罪追求物质利益，造成了腐败的政风，影响党和政府的威信。因此，腐败这一社会毒瘤所产生的严重后果足以警示滥用行政自由裁量权的危险性。

中国1990年行政诉讼法的实施，为法院对行政自由裁量权进行司法审查提供了法律依据。但司法审查的范围仅局限于该法第五十四条规定的“滥用职权”和“行政处罚显失公正”两个方面，而且法律本身对这两个方面的具体表现形式又未作任何界定，导致行政审判实践中这样的条款几乎形同虚设，不具有可操作性。随着民主与法制的发展，司法审查的范围需不断拓宽，一部分尚未接受司法审查的行政自由裁量行为将逐渐被纳入司法审查的轨道，审查的标准和原则也会不断完善和发展。而要适应这一形势发展的需要，就必须完善现有的对行政自由裁量权进行司法审查的制度

三 .个人几点看法及建议

一是要科学规范和正确行使自由裁量权，能促使执法主体灵活机动地因人、因时、因地、因事作出恰当的行政处罚，提高执法效率，有效维护公共秩良序稳定和行政机关的执法权威。二是要减少行政处罚自由裁量权的负面效应，改变自由裁量权过度自由发挥的尴尬现实，合法、合理地规范和行使自由裁量权，公平、公正执法，进行人性化管理，已成为构建和谐社会的法制需要。三是建议政府对行政处罚自由裁量权进行规范和限制，要从源头上解决自由裁量权过于“自由”的问题，使之具体化、规范化，从而具有较强的可操作性；四是行政执法部门要结合本地区、本部门具体情况，在法律法规规定的范围内，建立符合实际的行政处罚“标准”，适度减少行政处罚的“弹性”操作；五是根据“违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度”等基本因素以及各因素之主次情况和所占比重进行细化，做到处罚有“标尺”，执法不随意；六是要定期进行跟踪检查，不断完善裁量标准；七是行政处罚自由裁量标准应向社会公开，让公众了解有关的量罚标准。在执法办案过程中，我们应严格做到内容客观，公平裁量，杜绝今后执法中出现“显失公正”和“明显不当”的现象。故笔者提出如下建议：

一、在立法上丰富审查的制度基础。一是扩大对行政自由裁量权的审查范围，不仅行政处罚显失公正要受到司法审查，其他具体行政行为显失公正的同样也要接受司法审查；不仅对具体行政行为的合理性可以审查，对个案涉及的抽象行政行为的合理性，法院也可以进行司法审查；二是在即将制定的行政程序法典中对行政自由裁量权的行使范围进行界定，明确行使自由裁量权须遵守的原则和规则。如果具体列举原则有客观上的困难，也可以像民法中确立“诚实信用”的“帝王条款”一样，在行政程序法典中确立行政行为须符合“正当性”这一行政法中“帝王条款”的要求，为法院在司法审查中运用司法自由裁量权奠定法律基础；三是细化行政诉讼法中“滥用职权”和“显失公正”的含义，由于中国是个以成文法为主导的国家，排斥法官“造法”，因此为便于司法实践中进行操作，也为了使这两条原则真正落到实处，可以以立法或司法解释的方式对这两个概念作一些列举。

二、在理论和制度上重新界定行政权与司法权的关系。既要顺应法治要求“任何行政行为都要纳入司法审查的范围”的趋势，还要注意尊重行政机关的行政权，切不可以司法代替行政。

三、可以尝试建立行政判例制度。

四、信息公开制度。信息公开又称信息自由，是指凡涉及到相对人权利、义务的行政信息资料，除法律规定应予保密的外，有关机构应依法向社会公开，任何公民或组织均可依法查阅或复制，这是行政公开原则的重要体现和必要保障。

五、中立制度“任何人不得当自己的法官”，这是英美普通法中最基本的程序规则。因此，当公务员在执行公务行使自由裁量权时，如相应事项与本人有利害关系，不能参与该事项的处理，应当回避。我国行政立法借鉴这一法例，将这一程序规则引入行政立法，并作为行政执法的原则。如《行政处罚法》第三十六条规定，执法人员与当事人有直接利害关系的应当回避。

六、告知制度。告知制度是指行政机关在作出影响行政相对人权利和义务的决定之前或之后，将有关事项通知或告诉行政相对人。

七、表明身份制度。表明身份制度是指行政主体及其执法人员在实施行政行为之前，要向当事人出示执法证明或授权令，表明自己享有进行某种行政行为的职权或权利的程序。这一制度可以通过行政主体及其工作人员自觉公开其身份的方式使相对人免受不法侵犯，防止超越职权、滥用职权。同时，这一制度还为行政回避制度的建立奠定了基础。

八、行政教示制度。行政教示制度是指行政主体在进行某项行政行为之前、之中、之后对行政相对人享有哪些权利、承担哪些义务，如何行使有关权利、履行教示有关义务以及其他有关事项，负有的以书面或口头形式教示相对人并加以指导的义务，若行政主体没有履行该项义务而致相对人遭受损害，行政主体应承担相应的法律责任。

九、行政行为说明理由制度。行政行为说明理由制度是指行政主体在作出对行政相对人合法权利产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明其作出该行政行为的事实因素、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策、公益、形势、习惯等因素。

十、听证制度听证制度。作为体现行政处罚公开、公平、民主的一种程序制度，已成为现代行政程序法的核心制度，这种制度对于规范行政处罚自由裁量权的使用具有重要意义。

十一、职能分离制度

该制度要求对行政主体内部的某些互相联系的职能加以分离，使之分别由不同的机构及工作人员掌管和行使。

十二、时效制度。时效制度是指规定行政处罚行为开始或结束的时间以及与此相关的法律后果的程序制度。其核心内容是法律对行政处罚行为的实施所规定的各种时间上的限制，行政行为只有遵守法定的时限规定，才能产生预期的法律后果。

总之，上述各种建议从不同的角度、在不同的环节上对控制行政处罚自由裁量权发挥作用。但任何一种法律制度都不能单枪匹马、孤军奋战，控制行政处罚自由裁量权的程序机制应是一个有机统一的整体，各种制度应互相配合，方能达到有效控制之目的。这些程序权益一旦转化为行政相对人的行为，将汇合成巨大的力量，以抗衡行政处罚自由裁量权的滥用，从而增强行政主体的自律意识，正确行使行政处罚自由裁量权。

结论随着现代行政职能的扩张,行政机关拥有了越来越多的自由裁量权。“权力有腐败的趋势,绝对的权力绝对的腐败。”如何防止自由裁量权被滥用已成为行政法学研究的重要课题。而具体研究某一类行政行为中的自由。为矫正和惩治失控行为必然要由社会承担更多的社会成本，行政复议、行政诉讼和各种监督手段的运用都需要付出大量的公共资源投入。民主科学决策体制的建立健全、构建公务员激励竞争机制和责任追究制度、增进行政行为和决定的透明度等等。通过体制创新杜绝自由裁量权的滥用，提升执法机关依法行政的能力和水平，保障行政自由裁量权的正当行使。

作者简介：

杨厚安（1970－），男，陕西安康人，本科学历，党员，畜牧师，临潼区动物疾病预防控制中心主任，

韩建业（1961-），男，山西省五台县人，本科，党员，兽医师，从事动物卫生监督执法研究二十七年。