效益下滑的企业，不能自行决定降薪等１２则

效益下滑的企业，不能自行决定降薪

小保：

我所在的企业是一家外向型的企业，受国际金融危机的影响，出口量缩减。产品大量积压，效益大滑、为顶过当前的不利形势，以图再发展，不得不在裁员的同时，降低员工的薪金。先是降低了企业上层和部分高薪岗位的薪金，现在开始普遍降薪。请问，企业可以自行决定降薪吗?

顺发

顺发同志：

工资是用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。工资是劳动合同的重要内容，工资的数额和发放要由用人单位和劳动者协商确定，同时必须符合《劳动法》第四十八条：“不得低于当地最低工资标准等法律的规定。工资数额的初次确定要劳资双方协商，变更也要由劳资双方协商确定。工资数额确定后，企业可以提出对个别岗位员工不低于当地最低工资标准减薪的要约，也可以做出对企业全体员工不低于当地最低工资标准减薪的决定。”减薪是企业的一种违约行为，处于守约方的劳动者，有权对企业的降薪行为做出选择。面对减薪予以接受可以继续在企业工作；如果不同意继续工作，劳动者可以提出与企业解除劳动合同，企业应承担违约责任，根据《劳动合同法》第四十六条的相关规定，向劳动者支付经济补偿金。对于集体降薪，根据劳动部发布的《工资支付暂行规定》(劳部[1994]489号)第17条的规定，还应通过职工大会、职工代表大会或者其他形式协商，并告之本单位全体劳动者，同时抄报当地劳动行政部门备案。

小保

涉及就业问题的三方协议，可以约定违约金

小保：

我们要毕业了，用人单位、学校、毕业生三方签订的事涉学生劳动就业的三方协议。可以约定违约条款吗?

得胜

得胜同志：

《劳动合同法》第二十五条规定：“除服务期，竟业期可以与劳动者约定违约条款外，其他不得涉及。”可这里指的是劳动合同，问题是来信所述三方协议，并不属于劳动合同。三方协议是《全国普通高等学校毕业生就业协议书》的简称，是明确毕业生、用人单位、学校三方就毕业生就业工作中的权利义务的书面表现形式，是三方就解决应届毕业生户籍、档案、保险、公积金等一系列问题的书面协议。协议在毕业生到单位报到用人单位正式接受后自行终止。《劳动合同法》第七条、第十条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。这类三方协议，在用工前、建立劳动关系前自行结束，他不是劳动合同而是民事合同，他不受劳动法的约束，而受民事合同的约束，根据民法通则合同法等规定，这类合同可以约定违约金。

小保

现在企业搞“内招”不能说是合法的

小保：

某大企业有一批老工人退休，企业缺员，要招用一批年轻工人。为了照顾本厂职工子女就业，他们决定内招，在招工简章中明确规定，应招青工必须是持有本市户口的本厂职工子女，而把来自农村的农民工以及城市其他单位职工子女拒之门外。这一招工规定合法吗?

春喜

春喜同志：

这类规定是“城乡分割”，“子女接班”，改革开放前的产物。类似的招工规定在很多地方一些大企业存在，其也许“合理”但不合法。早在1986年7月，国务院颁发的《国营企业招用工人暂行规定》第二章第五条就予以禁止：“企业不得因任何形式进行内部招工，不再实行退休工人‘子女顶替的办法。”1990年12月，原国家劳动部颁发的《关于继续贯彻执行(国营企业招用工人暂行规定)》，再次强调要废除“内招”、“顶替”的做法。前不久《就业促进法》就此予以立法，该法第二十六条规定：“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。”该法第三十一条还特别强调：“农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。”上述招工简章涉嫌就业歧视，应该改正。

小保

违反“强制缔约义务”，应当承担民事责任

小保：

日常生活中，当你招手叫车，遭遇拒栽，当你需水要电，遭遇拒绝，当你看病就医被拒之门外，法律为这些事涉公共、公益的企事业单位和个人，规定了“强制缔约义务”吗?其不履行这一法定义务。对上述行为是否应当承担法律责任?

林荫

林荫同志：

《合同法》第二百八十九条“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”《民法通则》第一百零六条“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”

强制缔约义务是指个人或企业负有的应相对人的请求，与其订立契约的义务。也就是说合同一方当事人对相对人的要约，非有正当理由不得拒绝。这就使得契约一方当事人对另一方当事人提出的要约负有必须承诺的义务，这种义务是一种法定义务。强制缔约是对契约自由的一种限制，他主要是出于对公共利益的考虑，大多用于公用事业领域。如公共运输、城市供水、供电、供气、医疗、通讯、邮政服务等。负有强制缔约义务的一方，不履行这一义务对其造成的法律后果是要承担相应法律责任的，如出租车司机拒载急需抢救的人出事了，出租车司机和出租车公司，就应该为此付出代价。

小保

企业转型培训员工，培训费应由企业负责

小保：

为了度过金融危机，我所在的外向型企业决定转型，最近准备对员工进行培训，动员员工自愿参加，但参加者必须自己出培训费。对职工进行培训是必要的、可行的，可让职工自己出钱培训这样对吗?

贵灵

贵灵同志：

接受培训是劳动者的权利，对员工进行职业技能培训是用人单位的义务。用人单位组织员工参加培训，费用应由用人单位出。对此《劳动法》就明确指出：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”“用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。”劳动部、国家经贸委印发的《企业职工培训规定》第九条也明确规定：“企业应将职工培训列入本单位的中长期规划和年度计划，保证培训经费和其他培训条件。”

小保

解雇员工，企业应该要有理由和说法

小保：

今年春节前，工人们纷纷返乡回家过年，为了找到工作，我和四个老

乡分别被用人单位聘为门卫。干了不到一个月，我的用人单位突然说不用我了。同来的老乡都以为我出了啥事，于是我问用人单位为啥!用人单位说我工作不足一个月，还没签书面劳动合同，解雇我不需要什么理由和说法。请问用人单位的这样的回答正确吗?

文有

文有同志：

不对。《劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备案。”“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。”这里的用工从物理意义上讲即劳动者所有的劳动力开始实际使用或者消耗，用人单位开始组织所有的生产资料与劳动者所有的劳动力相结合。从法律意义上来说，用工标志着劳动者已经开始履行劳动给付义务，用人单位已经取得劳动者劳动力的使用权。这里的劳动关系即是指用人单位招用劳动者，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。用工不足一个月，用人单位还未与你签订书面劳动合同，但你与用人单位从用工之日起劳动关系已经形成，依《劳动合同法》第八十七条规定：“解除这种关系用人单位应当有个理由和说法，违反劳动法的规定解除、终止这种劳动关系应当向劳动者支付经济补偿标准两倍的赔偿金。”

小保

因工作驾车受伤，可以认定工伤

小保：

张某是一小商品批发公司的雇员。因公司司机有事临时外出，公司急需一人开车送货，经理想到了开过三轮摩托平时爱摆弄车的张某，让张某开车送一趟。可张某开车送货回来途中，由于驾驶技术不熟练在躲避一行人时，将车开入了沟中，不幸受伤。在申请工伤认定时，有关单位了解到张某受伤的原因后，以张某无证驾驶受伤为由，不予工伤认定。请问，有关部门的理由充分吗?

建新

建新同志：

不充分。《治安管理处罚法》第二条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任：尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”《工伤保险条例》第十六条规定，职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：“(一)因犯罪或者违反治安管理伤亡的，(二)醉酒导致伤亡的，(三)自残或者自杀的。”这里的“违反治安管理伤亡的”、“违反治安管理”，应当是指“违反治安管理受到治安处罚的行为”。《道路交通安全法》第十九条、第九十九条规定：“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。”“有下列行为之一的，由公安机关交通管理部门处二百元以上二千元以下罚款：(一)未取得机动车驾驶证、机动车驾驶证被吊销或者机动车驾驶证被暂扣期间驾驶机动车的……”张无证驾车，是一种违法行为，但他并没有受到治安处罚，因此有关部门不应以《工伤保险条例》第十六条第一项违反治安管理伤亡的，不予工伤认定。

小保

再婚职工，可以再次享受婚假待遇

小保：

我单位的张某前年经人介绍与外单位的李某相识结婚，享受了一次婚假待遇，去年因感情破裂两人协议离婚，今年张某经人介绍与乔某相识再婚。张某初婚时已享受了一次婚假待遇，时间不长，这次再婚还能再次享受婚假待遇吗?

金丰

金丰同志：

《劳动法》第五十一条规定：“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”根据国家劳动总局、财政部发布的《关于国营企业职工请婚丧假和路程假问题的通知》规定的精神，职工本人结婚或职工的直系亲属(父母、配偶和子女)死亡时，可以根据具体情况，由本单位行政领导批准，酌情给予1～3天的婚丧假。职工结婚时双方不在一地工作的，职工在外地的直系亲属死亡时需要职工本人去外地料理丧事的，都可根据路程远近，另给予路程假。婚假一般为1～3天。

婚姻自由，包括结婚自由也包括离婚自由，结婚离婚、离婚结婚，追求幸福的婚姻是公民的权利。在婚假的问题上，法律对初婚、再婚没有厚此薄彼的规定。就此劳动和社会保障部办公厅发布的《关于对再婚职工婚假问题的复函》中曾有过明确答复：“根据中华人民共和国婚姻法和国家有关职工婚丧假的规定精神，再婚者与初婚者的法律地位相同，用人单位对再婚职工应当参照国家有关规定给予同初婚一样的婚假待遇。”因此，张某初婚时享受了婚假待遇，再婚时仍然可以享受婚假待遇。

小保

因用人单位违约在先，劳动者可以辞职不承担责任

小保：

我应聘来到某企业，与企业签订了五年的劳动合同。约定了合同终止期限、工作岗位、条件、工资数额及支什办法。上岗前企业出钱对我进行了为期半年的培训，同时又与我签订了三年的服务合同。可培训结束后，用人单位不但未按劳动合同的约定提供相应的劳动条件，而且不按劳动合同的约定支付工资，上岗一年多，工资一分没发，我想辞职走开，可用人单位以服务合同相要挟。请问，用人单位违约在先，我固其违约辞职，不履行服务合同也要承担责任吗?

建民

建民同志：

用人单位未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，未及时足额支付劳动报酬是有过错的。根据《劳动合同法》第三十八条的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同；(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，(五)因本法第二十六祭第一款规定的情形致使劳动合同无效的；(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”因此，劳动者因用人单位的过错，依照《劳动合同法》第三十八条的规定，解除劳动合同，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。用人单位违约在先，因用人单位违约解约，劳动者是不需要承担服务期违约责任的。

小保

虚报学历，他得的工资应否退回

小保：

由于我们工作不细，本身只有高中文化的张某，伪造大学本科学历被我校聘为教师，与我校签订了为期三年的聘用合同，月工资一千五百元。前不久制作假证的犯罪嫌疑人被捕，张某假冒学历事发。学校与其解除了劳动合同。可他已在我校任教一年多了，我校已

发给他工资一万多元。他伪造学历、假冒本科生，取得的工资应否退还学校?

春起

春起同志：

劳动合同的订立应当出自当事人的真实意愿，这是各类合同都应当遵循的意思自治原则的必然要求。《劳动合同法》第二十六条规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动合同无效或者部分无效。这里的欺诈就是指一方当事人故意制造假象或故意隐瞒真相，使对方错误认识而与之签订合同。《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立变更合同导致合同无效的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。但依《劳动合同法》第二十八条的规定：“劳动合同被确认为无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位的劳动报酬确定。”你校可以与张解除劳动合同，但要求张退还上班任教一年多所得工资，可能得不到法律的支持。

小保

离婚时，原夫妻开办公司不应按注册的出资比例分割

小保：

我与魏某婚后成立了一家公司。在工商行政管理机关进行登记注册时，记载的出资情况是魏某150万、我50万，当时也来提交财产分割的书面证明或出资属各自所有的书面约定。而今，我们因感情确已破裂准备离婚，但就公司股份问题争执不下，魏某认为应按登记注册的出资比例，他享有四分之三，我享有四分之一；而我则认为全部属夫妻共同财产，应各占一半。请问：哪种观点正确?

沈斐

沈斐同志：

工商登记注册的出资金额、比例虽有差异，但仍应按夫妻共同财产分割，各享有50％。

一方面，工商登记不能作为财产所有权份额的依据。国家工商行政管理总局《关于公司登记管理中的几个具体问题的答复意见》第五条和《公司登记管理问题的若干规定》第二十三条中，对股东为家庭成员的作了明确的规定：“家庭成员共同出资设立有限责任公司，必须以各自所有的财产作为注册资本，并各自承担相应的责任，登记时需提交财产分割的书面证明。”由于你们没有提交财产分割的书面证明或出资归各自所有的书面约定，这就决定了该公司只能以独资私营企业论处，而不能按出资比例划分。另一方面，工商登记不符合财产归属约定的法定要件。尽管我国法律规定，夫妻可以通过协议方式，对婚前、婚后的财产归属、占有、使用、管理、处分、收益进行约定，但这种约定财产制的成立必须同时具备实质要件和形式要件，实质要件就是协商一致，形式要件就是“必须以书面形式”，否则，便属于无效。而当时你们的约定只是出于工商登记，并不是为了日后财产分割，且没有双方签字认可的书面形式：再一方面，《婚姻法》第十九条规定：“对婚姻关系存续期间所得财产没有约定归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有的，或者约定不明的，适用本法第十七条、第十八条的规定，即为夫妻共同财产，在离婚时必须按夫妻共同财产分割。”本案同样不能例外。

小保

已经公开的秘密，不再是商业秘密

小保：

我友是一位服装设计师，前不久从供职的服装公司跳到了另一家服装公司。她与原公司签有保密协议。在保密限期内，她按在原公司的保密的设计方案为后到的公司设计了服装并投放市场。在此之前，其原公司按此方案设计的服装已大批投入市场，其秘密已是公开的秘密。最近我度所在的公司以我友侵犯了他公司的商业秘密为由，向法院起诉。请问，秘密已公开于世，为公众所知悉，还能构成侵犯商业秘密吗?

宝勤

宝勤同志：

何为商业秘密，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉的、能为权利人带来经济利益、具有实用性的并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。“何为”不为公众所知悉，1995年国家工商管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》将其解释为：“该信息是不能从公开渠道直接获取。”秘密公开，已为公众所知悉，公开的秘密不再是商业秘密。侵犯此“秘密”不构成侵犯商业秘密。

小保