民事诉讼中举证责任分配原则的总趋势

李引弟

摘要举证责任分配是民事诉讼中的核心问题,由于两大法系诉讼方法论的不同造就了二者举证责任分配的不同。本文通过对两大法系举证责任分配原则的考察指出了二者的发展趋势,以明确现代举证责任应当如何分配。

关键词举证责任大陆法系英美法系

中图分类号:D925文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-069-01

举证责任是民事审判的一个核心问题,它从一开始就参与决定了每一个诉讼的进程。①而举证责任如何分配,又是举证责任制度的基石,正因为此,举证责任分配问题贯穿于民事诉讼研究活动的始终。随着时代的发展,及人类认知的深化,举证责任的分配呈现出不同的内容,并且两大法系赋予了它不同的内容。但如果对两大法系中的举证责任分配原则加以考察的话就会发现,二者之间有趋同的发展趋势。

一、 对大陆法系举证责任分配原则的考察

罗马法上关于举证责任的观念和思想是民事举证责任的源头,对于举证责任的分配,虽未形成具体的标准,但也提供了一些具有高度包容性的原则。通过考察罗马法学家在法学文献和论著中的论述,我们可以将罗马法上关于举证责任的分配原则概括为:原告作为诉讼主张的肯定者,应负举证责任,被告作为诉讼主张的否定者,不负举证责任,即,举证责任是由一方当事人来承担的,而且固定由处于肯定者地位的原告承担,因此,无论原告主张怎样的实体请求,只要进入诉讼程序,作为主张的肯定者,原告就得负举证责任。这就是罗马法上举证责任分配原则的实质。②

在罗马法之后,以德国为首的大陆法系国家先后创立了众多的举证责任分配学说,如:“待证事实分类说”(该说是将事实按某种标准加以分类,以明确双方当事人对哪些事实须承担举证责任,对哪些事实无须承担举证责任。);“法律规范说”(该学说是德国学者罗森贝格创立的,他认为每一方当事人均必须对其有利的法律规范的前提条件加以证明。);“因果关系说”(该说主张,对权利成立的原因事实由主张权利的当事人负举证责任,对方对权利消灭要件和妨碍要件即主张权利不能成立的条件事实负举证责任。)③;“法规分类说”(该学认为实体法条文中通常都有原则规定与例外规定,凡要求适用原则规定的人,仅应就原则规定要件事实的存在负举证责任,例外规定要件事实由对方当事人主张并负举证责任。)无论这些学说的内容如何变化,它们都有一个共性,即:都以实现法的可预测性与稳定性为目的,试图建立一个统一化的能够解决所有纠纷的举证责任分配标准,以供法院在审理案件的过程中加以重复遵循。

二十世纪五、六十年代,一些学者对处于通说地位的规范说进行了批判和反思,提出了一些新的学说。其基本出发点是摈弃以法律条文的形式分类确定举证责任的“形而上学”的方法,不再坚持抽象的分配标准,而是考虑利益衡量、公平、权利救济等因素,建立多元的分配标准或体系,灵活地分配举证责任。如:“危险领域说”(该说的最大特点是不拘泥于法律条文对权利规定的形式构成,把证明的难易和有利于防止损害的发生作为举证责任分配的根据,反映了分配公正性的要求。) ④和“损害归属说”(该说认为,举证责任的分配应当以公平正义为基本的原则,在实际运用中,该原则具体化为保护原则、信赖原则、惩罚原则、社会危险分担等原则。)这些新的学说在一定程度上弱化了传统的形式公正,而更加注重举证责任分配的灵活性以最大限度实现实质正义。新旧学说的变化凸显出大陆法系国家的举证责任分配原则从追求统一向统一之中兼具多元化利益衡量的方向发展。

二、对英美法系举证责任分配原则的考察

英美法从事实中发现法律的日耳曼诉讼模式决定了其从来不囿于严格的理论学说。同样在举证责任分配的问题上,现代英美法系通说认为,举证责任分配不存在适用于解决一切案件的一般性举证责任分配标准,只能在综合若干个分配要素的基础上作个别性决定。换言之,就是综合各种利益的衡量,具体问题具体对待。综合考量的因素主要有:政策(Policy);公平(Fairness);证据所持(PossessionofProof)或证据距离;方便(Convenience);盖然性(Probability);经验规则(Ordinary Human Experience);请求变更现状的当事人理应承担举证责任;等等。在进行举证责任的分配时,对究竟应该重视哪个要素的问题美国学界有着不同的解释,具体案件由法官具体衡量。⑤英美法系的举证责任分配法则表现为多元要素的集合(即利益衡量说),具有灵活性、司法对策性强的特点,但也存在任意性、不统一的缺点。对此,在英美法系的司法实务和理论界也逐渐形成了一些举证责任的分配规则,如:(1)肯定者负担证明责任;(2)原告负担证明责任;(3)负主张责任的当事人承担证明责任;等规则。⑥这些体现出了英美法系中举证责任的分配也并非单纯的只有灵活性,没有确定的规则加以适用,而是以灵活性为主兼具统一规则的特点。

实际上,从近年来的发展趋势来看,两大法系的举证责任分配理论表现出一定程度的各自背离原有法学方法论而呈现出趋同趋势。英美法系在坚持利益衡量说的基础上借鉴了法律要件分类说,从而形成了以利益衡量说为主、法律要件分类说为辅的举证责任分配原则;而大陆法系亦不再将法官作为被动地适用制定法的装置,开始强调法官在诉讼中发现法的作用。我们必须认识到,明确这种发展趋势对完善国内的举证责任分配制度具有重要的指导意义。