关于股权出资相关问题的法律分析

肖莹阅

摘要在国家工商总局公布《股权出资登记管理办法》以后,股权出资的合法身份进一步得到明确。然而,允许股权出资是否能够发挥应有作用,仍要客观的分析,正确引导。本文结合股权出资的有关立法现状、从实务操作中存在的问题着手进行了分析和论述,并提出了相关建议。

关键词股权出资立法现状问题

中图分类号:D920.5文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)05-366-02

2009年1月14日,国家工商总局公布第39号令,《股权出资登记管理办法》自2009年3月1日起施行。面临全球金融危机引发的严峻经济形势,此管理办法的出台,有利于缓解企业在融资及扩大再生产方面遇到的困难;在一定程度上能够促进中小企业的投资增长,扩大投资者的出资渠道,是一个促进经济发展的利好消息。然而,允许股权出资是否能够像大家希望的那样,在经济促进中发挥重要作用,笔者试从以下几个方面对股权出资的相关问题进行分析,并提出有关建议。

一、股权出资的相关立法现状

股权出资是指股东以其对另一公司享有的股权投入公司,并由公司作为股东取得和行使对另一公司的股权,以公司股权作为出资方式问题一直是学界关注的话题之一。当前主流观点认为在2005年10月出台的新《公司法》及《公司登记管理条例》已经有了明确的回应;而2006年9月8日施行《关于外国投资者并购境内企业的规定》及2009年3月1日施行的《股权出资登记管理办法》则基本构成我国股权出资的法律规制架构,股权出资的法律依据得以充实。

(一)公司法的规定

新《公司法》第27条规定“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”为后续立法对出资形式予以补充规定留下了立法空间。

随后,国务院就对《公司登记管理条例》进行了修改,明确有关出资方式的限制条款。其第十四条规定“股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”

因此,在出台新的法律法规以前,我国允许的公司出资形式的规定包括:股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等除外,即允许公司以股权方式出资。

(二)外国投资者并购境内企业的规定

2006年9月8日施行的修订后的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第27条规定了换股并购的概念:“本章所称外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司,系指境外公司的股东以其持有的境外公司股权,或者境外公司以其增发的股份,作为支付手段,购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的行为。”

允许外资股权出资的范围为:境外公司的股东以其持有的境外公司股权,或者境外公司以其增发的股份,作为支付手段,购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的行为。即境外公司的股东不得以其持有的境内公司的股权并购,保证外国投资者并购境内企业以后,被并购公司的性质为外商投资企业(可为独资、合资、合作公司)。

(三)股权出资登记管理办法的规定

《股权出资登记管理办法》第2条规定“投资人以其持有的在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司的股权作为出资,投资于境内其他有限责任公司或者股份有限公司的登记管理,适用本办法。”

明确境内投资者及境外投资者可以分别以境内企业、外商投资的具有中国法人资格的外商投资企业的股权作为出资方式,进行对外投资。

二、当前股权出资涉及到的问题及分析

股权出资属于特殊的一种出资方式,虽然立法体系基本形成,但是在实务操作中仍存在很多问题。

(一)法律效力问题

从上述法律来看,公司法由全国人大制定的法律,公司登记管理条例是由国务院通过的行政法规,外国投资者并购境内企业的规定和股权出资登记管理办法则是由国家部委联合或单独制定的部门规章,作为相互补充的法律文件,存在一定效力问题,在实践中,与其他部门的有关规定难免有冲突。

(二)操作性问题

目前各法律法规对于股权出资还仅停留在理论的解释上,对于实务中操作性不强。以境外上市公司股权并购境内企业为例,该境外上市公司以股权出资的话,则需涉及4个审批及登记部门,包括商务部、外汇管理局、工商局和证监会,程序过于繁复。一般情况下,较难在规定的时限内完成跨境换股。

(三)审批登记机关审核问题

1.股权出资与公司资本充实的问题

公司股权的价值不仅取决于公司的净资产,还要受到经济、政治以及国际因素,难免出现价值上的大规模震荡。可能出现接受股权出资的公司的资产大幅“缩水”的局面,破坏资本充实原则[⑦],使其他股东和公司债权人的利益受到威胁。如何衡量股权出资人在主观上是否有过错,是否存在故意操纵公司股价,使作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额,对于审批登记机关是一个难题。

2.可作为出资的股权的界定问题

公司法、企业登记管理条例中并未对股权出资进行明确规定,而股权本身也有许多种类,并不是所有的股权都都符合作为出资方式的条件。例如有限责任公司股权向股东以外的第三人转让,依据公司法要受到其他股东意思表示的限制,不能完全实现自由转让;上市公司股票、债券其他有价证劵的转让等,需要有所区分。

(四)会计师事务所评估验资问题

股权出资人时常通过股权价值的评估的高低来做文章。在《独立审计实务公告第1号—验资》中,未明确有关公司股权可以作为出资方式的操作规范,因而注册会计师在对股权出资审验时,存在一定风险。例如: A公司以其在B公司的50%的股权作价入股C公司,评估价值业经A公司和C公司原股东认可,但是评估价值时采取了收益现值法,将50%的股权未来产生的收益均已包含在评估价值中,存在夸大出资、虚假出资的嫌疑。

(五)司法争议纠纷解决问题

在司法实践中最常见、也是最富争议的情形之一是股东借款出资。公司股东通过“过桥贷款”缴纳出资,虽然可能涉及到非金融企业之间的融资的合法性问题,但是在现实中却大量存在。如果出借人与股东、出借人与公司签署有合法的协议,而出借人借此实现了债权,即可认定股东采取“过桥借款”出资,为法律所允许;如果股东无法偿还出借人的债务,则可能出现债务直接转嫁给公司,或者以股东抽逃出资或虚假出资进行认定处理。公司作为一个法律主体是众多法律关系的集合,公司不成立、资本不足等情况,不仅会使原有公司和新投资设立的公司运作陷入困境在公司法上,影响出资股东的利益,还会影响众多利害关系人利益。

三、完善股权出资理论的建议

(一)在现有的立法框架下完善股权出资的管理法律体系

建议加大法律衔接力度,提高有关股权出资的规定的法律效力。建议在公司法中进一步明确股权出资的概念、适用条件及相关程序要求;关于上市公司换股的相关条件和程序建议在证券法中予以明确;制定相关实施细则或法律解释,指导实践操作;加大对外资并购中的跨国换股的监管审查力度,避免外资通过曲线绕过国家监管进入国家限制、禁止产业,或需要国家综合平衡的产业中。

(二)严格限定股权出资的条件

建议加大对股权出资标的的股权的限定条件,股权应当是符合法律和章程规定的可自由转让的股权,出资人应对该出资股权享有独立支配的权力,不可自由转让的股权或设定条件的股权,不得作为出资的方式,以避免出资自由给公司和第三方带来的风险;对于作为出资的股权的确定性、现存性需要进一步限定。

(三)严格股权出资的评估与验资

为确保股权出资价值的相对稳定,严格按照公司法要求对股权这种无形财产权出资进行评估;此外,建议单独订立股权出资评估规则,规则中应包含评估目的、评估基准日及评估假定等限定条件,对于特别事项说明、财务记账等具体事宜进行审核外,还应当充分考虑该股权所在公司的经营状况、行业排名、公司的发展潜力、创新能力、市场竞争能力以及整体资产出资可行性分析等。

(四)完善管理监督和事后制裁

对于借以股权出资为名,虚假出资、控制抽逃资金的,要严格适用刑法第158条虚报注册资本罪、第159条虚假出资、抽逃出资罪处罚;对于股东滥用公司人格损害债权人利益的,可以要求股东承担责任;加强资产流向监控制度,要求企业完善财务会计制度,加强对公司利润分配和剩余财产分配的监控;完善信息公开制度,为市场经营主体提供良好的信息服务等。

参考文献:

[1]张穹.新公司法修订研究报告.中国法制出版社.2005年版.

[2]赵旭东.公司法学.高等教育出版社.2003年版.

[3]何芳枝.公司法.中国政法大学.2004年版.

[4]“资本充实原则”,是指公司在其存续过程中应当经常维持与其章程记载的资本额一致的资本.赵旭东.公司法学.高等教育出版社.2003年版.

[5] 左传卫.股东出资法律问题研究.中国法制出版社.2004年版.

[6]宋世俊,张劲.析公司股东出资不实的民事法律责任.安徽教育学院学报.2003(9).