浅议我国国防合同的双重性

方文琼 付殿洪 周 丹

摘要国防合同作为现代国家国防管理上一种重要的管理手段,其中含有由政府体现出来的人民的普遍意志,因而具有公法性即行政性,但同时采取了形式上平等的私法形式,因而又具有私法性即平等契约性,故而国防合同具有双重性质。本文从行政合同与国防合同的概念,国防合同的公法性、私法性等方面对其进行了简要的介绍和论述。

关键词国防合同行政合同双重性

中图分类号:D923.6文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)05-343-01

“随着合同涵盖的社会关系的日益复杂,作为一种形式化法律制度,合同己经成为现代政府用来进行个别性调整的法律制度之一”。国家在管理、参与、调控经济的同时,采用合同这种方式来确定政府与其它主体的权利义务关系,从而将权力的、公共的、公法上的意志通过源于私法的平等形式加以实现,而当政府采用合同方式来与相对方确定权利义务关系时,合同就成为了一种法律调整方式。从法律规范的属性来说,国防合同属于“公私法交融”的法律规范,也即国防合同作为现代国家国防管理上重要的一种管理手段,其中含有由政府体现出来的人民的普遍意志因,而具有公法性即行政性,但同时采取了形式上平等的私法形式,因而具有私法性即平等契约性,故而国防合同具有双重性质。

一、行政合同与国防合同

在我国,行政合同又称为行政契约,是指行政主体为了行使行政职能实现特定的行政管理目标,而与公民、法人和其他组织,经过协商,相互意思表示一致所达成的协议。作为行政合同中的行政主体特权一般理解为:行政主体作为合同当事人一方,为保证行政目的的实现和公益的保护而拥有的超越一般合同权利的特别权利,最大程度满足公共利益而单方享有的优于相对人,并具有一定强制性的行政权力。

国防合同,就狭义上来说,是指政府机关与军队部门根据国家国防发展计划,使用国家拨出的专款,按照公平、效率和协商的原则,在竞争择优的基础上,与具有资格的企业、单位、个人签订的各类与国防利益相关的合同。为了保证国防利益的实现,政府机关与军队部门必须拥有超越一般合同权利的特别权利,最大程度满足国防需求而单方享有优于相对人且具有一定强制性的行政权力。对比上述行政合同的相关介绍我们不难看出,国防合同具有公法性即行政性,享有行政优先权。

二、国防合同的公法性内容

(一)国防合同的行政性内容

国防合同主体一方必为政府机关或军队部门,因而国防合同的签订可以看作是行政行为的一种,具有一般行政行为的基本属性,其内容如下:

1.国防利益优先性。行政法承认行政权的优越性,那么我们可以把国防合同看作通过某种行政权力的行使来实现国防利益、公共利益的一种手段。

2.行政支配权。行政法承认行政主体对行政相对人享有命令权和形成权(二者共同构成支配权)。所谓命令权是指,不管行政相对人的意思如何,单方面发布命令并要求相对人服从之的权力。所谓形成权是指,单方面地形成、变更或消灭法律关系的权力。

3.自行强制权。行政法赋予一定的国家行政机关以根据自己的职能强制行政相对人履行行政法的义务或实行行政上必要状态的权能。

(二)国防合同的行政性内容在国防合同实践中的体现

1.国防合同主体必须遵循政府活动运作的基本要求。国防合同这种基于普遍意志上的公共性要求国防合同必须在遵守市场交易规则的同时,遵循政府活动运作的基本要求,包括贯彻和执行公共政策或经济政策、厉行节约、廉洁行政、促进竞争、保护国内产业和小企业、国有资产保值增值等多重原则和目标。为了防止在缔结合同时的营私舞弊和浪费财政经费,法律、法规等规定:缔结国防合同必须遵守竞争原则和公开原则,缔约方式主要是招标、邀请发价和直接磋商,合同形式必须采用书面形式。当事人在缔结私法合同时则没有这些限制。

2、国防合同主体享有一定的特权。表现在: (1)国防合同主体有要求对方当事人本人履行义务的特权。(2)国防合同主体对合同履行享有指挥权。(3)国防合同主体单方面变更合同标的的特权。(4)国防合同主体当事人享有单方面的解除权。(5)国防合同主体享有制裁权。制裁的目的是保证国防利益和战斗力的实现。这些特权可用国防利益优先原则来概括。

三、国防合同的私法性内容

(一)国防合同的私法性内容

政府机关和军队部门为了实现国防发展计划而采取合同这种形式与相对方进行各种活动,就必然要遵守合同法的基本规定,国防合同也必然具有一般合同具有的私法属性。按照一般的合同法理论,合同当事人双方的法律地位平等、契约自由,并且合同内容公平合理, 缔约与履行合同义务时,诚实信用。

(二)国防合同的私法性内容在国防合同实践中的体现

1.选择合同相对一方的权利。在缔结国防合同时,国防合同主体为了国防利益的实现可以根据实际情况和要求选择适当的合同相对一方。合同相对人也有权决定是否参加缔结合同。

2.合同内容自由,除涉及某些特权条款的合同内容外,双方当事人可就合同条款的内容通过平等自愿协商来决定,不得将自己的意志强加于另一方。国防合同相对人享有以下合同权利,这些权利体现了双方当事人法律地位平等、公平合理, 诚实信用等原则,是私法合同当事人都具有的权利: (1) 取得报酬或者获得优惠和照顾的权利。国防合同中的优惠和照顾内容是国防合同主体机关吸引供应商参加投标、发价的一种条件。(2) 国防合同主体机关因自己的过错给相对方造成损害,相对方享有损害赔偿请求权。(3) 合同相对方为了履行合同义务而付出的必要的和有效的额外费用,可以要求国防合同主体机关偿还。(4) 不能预见的物质困难的补偿权,国防合同在执行过程中,有时可能遇到巨大的不能预见的物质困难,加重了相对人的负担,相对人可以请求相应的变更,以获得补偿。相对人的权利是当事人双方意思一致而达成的合同条款中的内容,属于合同任意性规范,体现了双方平等的法律地位。

国防合同行政性与平等契约性这二者是矛盾的,构成对立统一的关系,既相互对立排斥,又相互联系作用。由于国防利益的需要,非对等行政性在国防合同矛盾统一体中占主要支配地位,而平等契约性占次要服从地位,因此国防合同从其缔结、履行到纠纷解决都应始终由公法性控制。国防合同从本质上讲是一种国防事务的管理手段,这是由国防合同的目的——实现国防利益所决定的。