政府职能合同外包边界研究

王庆艳

摘要近年来,治安承包作为一种新兴的的治安管理模式正在改变传统的政府职能运行机制。目前,关于治安能否承包实质上就是关于政府职能合同外包有没有边界以及如何判断的问题。本文认为基于政府职能的本质,政府职能合同外包是有边界的。

关键词政府职能合同外包边界治安承包

中图分类号:D922.1文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)05-185-02

政府职能合同外包是民营化的主要方式之一,它在公共行政领域已不是新鲜事了。我国行政体制改革所主张的“小政府,大社会”的实现手段之一,就是将可由社会承担的职能承包出去,给政府“瘦身”。政府从划浆的角角色转变到掌陀的角色。随着改革的不断向前发展,政府职能合同外包的范围越来越大,不仅街道清洁,垃圾处理等服务性行政被外包出去,连治安管理权,收费权等传统的秩序行政也被承包出去。对于“治安承包”,1996年,山东泰安市农村就曾初步尝试,退伍军人周广以每年10800元的价格承包下该市下官庄村治安,而成为中国“治安承包”第一人。随后,“治安承包”之风陆续蔓延到河南,吉林,内蒙古,浙江,广东等地。治安承包的内容逐步扩大到一部分治安管理权如宁波余姚市牟山镇从2005年就开始推行治安承包责任制,将治安巡逻以及村内的私房出租管理,暂住人口登记等管理权一并承包。

“治安承包”是指将某一特定区域的治安防范任务和一部分管理任务有偿承包给某个人或 某一组织,承包人组织人员开展巡防工作等,相关政府部门根据区域内的刑事案发数量和承包人扎获的犯罪嫌疑人数等指标对承包者进行考核奖惩的社会安全管理模式。近年来,全国很多地方先后实行了治安承包的做法,但理论界与实务界对其褒贬不一。支持者认为,考虑到社会治安形势严峻的现实和公共管理市场化社会化带来的机会,治安承包能够有效的缓解警力不足,维护社会治安。反对者则认为,治安管理权作为一种公权力,只能由国家机关行使。治安管理的承包是对公共职责的放弃。

一、政府职能合同外包的内涵

政府职能是指行政部门依据法律规范所承担,或以合法的方式执行的所有职能。在我国政府职能又称行政任务,它与立法任务,司法任务组成国家的任务。而国家任务又属于公共任务的的下位概念,国家任务是国家对其拟承担的公共任务的法定化。政府职能既可体现于宪法之中也体现在法律及其下位的法规,规章之中。这些法律,法规,规章可以说是对宪法规定的职能的细致化与具体化。由于宪法对政府职能的规定比较笼统,单行的法律文件有时会因国家与社会发展的需要,主动扩展或限缩其具体的职能。事实上,政府的各项具体职能基本都是以单行法律文件的形式体现的。根据台湾学者陈新民的观点,以行政所要达到的目的为着眼点,可以区分为“秩序行政”及“服务行政”两大类。前者是古典行政法的标准类型;后者是现代行政法的新兴类型。以行政达成国家任务的方式或手段来区分,可以分为公权力行政及国库行政。

政府职能合同外包就是把原来由政府承担的职能通过合同的方式外包给私人组织,它民营化的主要方式之一,也是最为成熟的方式之一。政府职能外包后,仍有监督的责任。上文提到的公安机关将治安防范任务和治按管理等承包给私人组织就是政府职能合同外包的体现。那么,究竟是不是所有的政府职能都可以通过合同外包的方式承包给私人组织呢?治安管理权作为一种公权力能否承包给私人主体呢?合同外包有没有边界呢?

二、政府职能合同外包有沒有边界

边界就其词义来看,是指不同事物的分界或是某一事物的尽头处,限度.政府职能合同外包应理解为合同外包存在禁区和非禁区的划分,也就是指针对不同的政府职能,何种职能可以进行合同外包,何种职能不可以外包,涉及政府职能在政府与私人组织之间的分配。

关于政府职能外包是否存在边界,笔者的观点是肯定的。理由如下:

首先,政府职能合同外包后,并不意味政府就可以“甩包袱”,政府还有监督的责任,这种监督职能不能外包出去,因为私人组织不能自己监督自己,也不可监督其它组织。

其次,政府职能体现公共权力,代表公共利益,不具有破产的权力。私有组织或个人具有破产的可能,以保证其正常的生存和发展。但是,私有组织一旦不能完成其所代理的某项公共职能时,应该依法并根据合同退出公共服务直到其宣布破产。但是,私有组织的破产并不意味着某种公共职能的消失,而职能是某种公共职能的责任转换。公共职能的连续性是法定的,强制性的。这种强制性以公共组织为依托。

三、影响政府职能合同外包的因素

(一)公共性

前面提到,政府职能是是国家任务的下位概念,而国家任务又是公共任务的法定化,是公共任务的一部分。政府存在及其职能的承担是为了履行特定的公共职能。“公共性”是政府职能的基本特性,如果失去了公共性,政府就没有存在的必要了。因此,政府将其职能外包中应以不破坏公共性为限。那什么是“公共性”呢?杨海坤教授认为公共性是现代国家行政诸多特征中最基本的特征,其理由包括:行政作为一种公权力是适合社会公共生活需要的形成物;行政以公共事务的管理为内容,以公共利益为价值取向;行政的公共性具有直接性,主动性,以此与立法,司法的公共性相区别;公共性是行政其他特征的根本来源,其他特点都来源于公共性。可以说,公共性是行政的生命力所在,是其它存在价值所在;没有公共性,就没有行政。可见,对基本人权的保障是公共性的本质所在。公共性的底线应是生存权的确保。

公共性是确定外包边界的首要标准,但并不意味着只要有公共性就一概不能外包。公共性也有强弱之分,只有纯公共性领域才是一概不能外包的。至于准公共性或弱公共性的领域,仍可在适当条件下外包出去。对公共性强度的区分,可借助于经济学理论关于公共物品的分析。

公共物品是与私人物品相对应的一个概念。斯蒂格利茨的《经济学》这样界定公共物品:公共物品是这样一种物品,在增加一个人对它分享时,并不导致成本的增长(它们的消费是非竞争性的),而排除任何个人对它的分享都要花费巨大成本(它们是非竞争性的)由此可见,公共物品是指具有消费的非竞争性和排他性,自然垄断性以及收费困难等特征的物品。公共物品所具有的上述特征以及规模效益大,初始投资量大的特点,使得私人企业或市场不愿意提供,难以提供或提供难以做到有效益。因而,公共物品一般有政府或其他公共部门提供;政府的基本职能之一就是提供公共物品,这几乎已成了当代西方经济学家的共识

除公共物品与私人物品的划分外,在行政法领域判断公共性强度的另一个重要指标考察行政的功能。行政法上将行政依功能分为干预行政与给付行政,干预行政通常具有管理性,给付行政通常具有服务性。管理性行政因涉及公权力的行使,直接影响相对人的权利义务,与公民的生存权有密切关系,比较倾向于由行政机关来承担,私人即使有参与,也职能限于财产类事务,且对被委托主体的资格,资质有较高要求。而服务性行政因其推动不一定必须以公权力为基础,强制性较弱;服务的主体,从比较效益的观点,更有借重民间团体的资源及效率,委托民间来办理的可行性。

(二)效率

效率是确定外包边界的操作层面的标准,政府之所以将一部分职能外包出去,目的就在于通过该行为提高公共行政的效率,降低公共行政的成本。所以,政府在考虑是否将某项职能外包时,应确定外包后的成本会少于外包前的成本,才决定是否进行外包。

与公共性相比,效率只是影响外包边界的操作层面的因素,公共性才是将政府职能外包时最基本的判断标准。若片面地将效率作为确定政府职能外包边界的标准,将会产生许多负面效应,特别是在发展中国家,以效率作为考虑首选的做法,是普通民众和弱势群体沦为牺牲品,而国家在不能确保民众生存权的同时,也将丧失其公信力。西方经验表明,只有在确保公共性的前提下,效率的提升才是有意义并且持久的。牺牲公共性,很容易沦为“昙花一现”。因此公共性应是决定政府职能外包边界的第一个标准,是价值层面的因素。效率是第二个标准,是操作层面的因素。

(三)法律保留原则

在现代行政法上,法律优先原则与法律保留原则被公认为行政法治主义的两项核心原则。依照法律优先原则,当国家法律规章规定某一国家职能必须由某一行政部门去履行,任何机关不得将着一职能外包给私人主体。鉴于法律优先原则自身功能的有限性(当缺乏法律规定时,该原则即显得无能为力)及其无限制,无条件的适用于一切行政领域已成共识。所以,体现“行为有据的法律保留原则在行政法治主义的实现中更有意义。法律保留原则是积极意义上的依法行政原则。相比之下,法律保留原则的要求远比法律优先原则严格:法律优先原则只是消极地禁止违反现行,而法律保留原则是积极地要求行政活动具有法律依据,在法律出现缺位时,行政优先原则并不禁止行政活动,而法律保留原则排除任何行政活动。关于法律保留原则的适用范围,行政法学上有“侵害保留说”“全部保留说”“重要事项保留说”“机关功能说”等不同学说。上述学说根本的精神并无二致:行政须遵守法律法规,总之,政府的行为须受到法律法规的约束。既须充分保护私人权益,又须确保公益性行政的诸措施.它们的差异主要在于法律保留原则在何种程度上适用于给付行政。给付行政主要指服务性行政,因其推动不一定以公权力为基础,强制性较弱,根据法律保留原则的有关学说,如“重要事项保留说”,“侵害保留说”,不要求有法律保留原则的严格适用。行政机关在没有法律规定的情况下,可以自行决定将某项职能外包。

四、治安承包的边界分析

在文章开头提到的治安承包案例中,承包的对象是公安机关的治安权。治安权是一种复合性的权力,其中既有干预行政的性质,如治安处罚,又有给付行政的性质,如巡逻。由于干预行政涉及到国家强制力的运用,一旦行使不当,就会对公民权益造成严重侵害,根据“法律保留说”,要受到法律保留原则的约束。在上述案例中,派出所承包给张某的职能中有干预性的行政职能,如外来人口登记,这种行为违背了法律将治安权授予公安机关的本意,是对依法行政原则的背离。并且就主体资格而言,派出所行使的治安权尚且来自所属区公安局,其再委托也是法律所不容许的。

从实践中看,治安承包从起承包内容上可以分为两种不同的类型:一是治按防范承包,二是治安管理承包。治按防范承包中的承包内容一般属于私权范畴的事项,如对违法犯罪人员的举报权,制止权,对违法犯罪分子的正当防卫权,检举权和扭送权,社区巡防等。治安防范承包给私人主体,一般并无异议。其中治安巡防具有双重属性,既属于公共机关的公权力,又属于私权的范畴。从政府职能的公共性角度来考虑,治安巡逻属于弱公共性领域,所以从法理上说,是可以承包给私人主体的。治安管理是国家警察机关为了维护社会治安秩序, 保障公共安全, 对社会治安的最专门、最直接、最广泛的行政管理, 是公安工作的根本所在。按照实施手段的不同, 可以把治安管理事务分为强制性事务和非强制性事务。

在现代社会, 随着政府职能的转变和公共行政管理改革的推进, 积极主动地为民众提供最大限度的服务已经成为政府的重要使命, 给付行政在整个行政活动中所占的比重也随之日益增大; 同时, 大量新型的非强制方式日益取代传统的强制方式而成为行政活动的重要手段。非强制性的治安管理事务, 如户籍管理事务、出租房屋管理事务、暂住人口管理事务及公共场所监督检查事务等可以列入治安承包的事务范围。相反地, 那些具有强制性的行政命令、行政强制措施、违反治安管理行为的调查及处罚等事务则不能承包出去。