论行政委托之法律界定

范凤娟

摘要鉴于目前行政委托在理论、立法、实践中面临的困境,本文拟对行政委托进行法律界定,希望能为以后有关行政委托的立法提供有益的参考。

关键词行政委托行政管理

中图分类号:D922.1文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)05-181-02

随着经济社会的发展,行政管理职能日益多元化、复杂化,由此引发行政委托现象的层出不穷。如2008年11月,云南省昆明市政府与法国城市照明管理签署《昆明市城市照明节能改造及综合管理协议》,由该集团接手昆明路灯系统管理15年,包括完成昆明路灯系统节能降耗改造、维修并管理昆明市公共照明系统。昆明市因此成为全国首个将路灯管理权委托给外方的城市。但由于社会各界对行政委托之委托主体、受托主体、委托内容、委托依据等方面存在较大争议,使行政委托在理论、立法、实践中处于极为尴尬的境地。

一、 行政委托面临的困境

从现行法律来看,涉及“委托”(可能是行政委托)的规定大量存在,例如《道路交通安全法》第72条“对当事人的生理、精神状况等专业性较强的检验,公安机关交通管理部门应当委托专门机构进行鉴定”《教育促进法》第40条“教育主管部门及有关部门……委托社会中介组织评估办学水平和教育质量”第49条“人民政府委托民办学校承担义务教育任务……”《政府采购法》第43条第2款“采购人可以委托采购代理机构代表其与供应商签订政府采购合同”《税收征收管理法》第29条“除税务机关、税务人员以及经税务机关依照法律、行政法规委托的单位和人员外,任何单位和个人不得进行税款征收活动”《大气污染防治法》第35条第2款“交通、渔政等有监督管理权的部门可以委托已取得有关主管部门资质认定的承担机动船舶年检的单位,按照规范对机动船舶的排气污染进行年度检测”以及其它法律、法规、规章的相关规定。是否以上“委托”都可以界定为行政委托呢?从理论界来看,有学者认为,我们国内行政法学对行政委托的理解和解释,没有象对行政授权那样存在那么多的分歧,对行政委托有这样的认同:行政委托是指,出于管理上的需要,某一行政主体(委托人)委托另一行政主体或其它组织(被委托人)以委托人的名义代行职权或其他事务,其行为效果归属于委托人的法律制度。然而,以近年来行政程序法的立法为例,北京大学公法研究中心起草的《中华人民共和国行政程序法(试拟稿)》第十七条规定上级行政机关的职权可以委托下级行政机关行使,行政机关的职权可以委托无隶属关系的其他行政机关或社会组织行使,但依法或依职权性质不能委托而只能由本机关行使的除外。被委托的机关、组织以委托行政机关的名义行使职权,由委托行政机关承担由此产生的法律责任。应松年教授主持起草的《中华人民共和国行政程序法(试拟稿)》第22条则规定行政机关可以根据法律、法规、规章的规定,在其法定权限内委托符合本条规定条件的组织办理行政事务(该组织是指依法成立的管理公共事务的事业组织)。马怀德教授主持起草的《中华人民共和国行政程序法(试拟稿)》对行政委托未作单独规定,该试拟稿第24条“本法所称其它承担行政权的组织……根据法律法规的规定,受行政机关委托对公共事务进行管理的组织”仅涉及行政机关对特定组织的委托,而试拟稿说明与理由部分则认为行政委托的对象可包括没有隶属关系的行政机关、事业单位、社会团体等,从这三份行政程序法试拟稿有关行政委托的规定来看,理论界对行政委托实体上之认识存在较大差异。鉴于此,笔者拟对行政委托进行法律界定,以厘清对行政委托之认识。

二、行政委托之法律界定

(一)委托主体之界定

目前,理论界对委托主体之认识主要有两种观点,一种认为委托主体只能是行政机关,另一种则认为除了行政机关以外,还包括法律法规授权组织。而从现行法律、法规看,无论是在实体上还是在救济程序上,委托主体仅限于行政机关,至于有学者提出《邮政法实施细则》第5条“邮政企业委托其他单位或个人代办邮政业务时,应协商一致,并签订代办合同。”表明授权组织可以成为委托主体。笔者认为,由于我国的邮政企业是一个政企合一的组织,从事经济活动的同时也承担着一定的行政管理职能,这里的“邮政业务”指涉的是一种经营活动,并不涉及行政职权的行使,邮政企业是以民事主体的身份与代办邮政业务的单位或个人签订合同,且该合同属于民事合同的范畴。法律法规授权组织不应成为受托主体。目前,这些组织主要包括行政性公司、基层群众性自治组织、行业协会、社会团体以及行政机关的内设机构、派出机构等,法律法规之所以授予其特定的行政职权,乃是因为行政管理的必要,被授权组织一般具有技术和人员上的优势,且其行使的行政职权比较具体、单一,如果还要将这些职权再委托出去,那么法律法规授予其行使一定的行政职权还有什么意义呢?因此,行政委托的主体应限于行政机关。

(二)受托主体之界定

至于受托主体的范围,学界争议较大,主要集中在行政机关、个人、法律法规授权组织能否成为受托主体,以及对“组织”的界定。而现行法律对涉及具体行政管理领域的受托主体之规定是不同的,如《行政处罚法》第18条规定只有符合法定条件的具有管理公共事务的事业组织才可以成为受托主体;《行政许可法》第24条则规定行政机关为受托主体;《国家赔偿法》第7条第4款对行政机关委托个人行使行政职权的赔偿责任作出了规定,从侧面认可个人可以成为受托主体,《行政诉讼法》第25条第4款仅明确了“组织”作为受托主体,而依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称“司法解释”)第21条之规定,行政机关的内设机构、派出机构或者其它组织也可能成为受托主体,笔者认为,受托主体宜界定为不具有隶属关系的行政机关、组织或个人。具有隶属关系的行政机关之间,如上级机关对下级机关的“委托”实质上是一种行政授权,因为行政授权是一种内部行政行为,以纵向行政关系为基础,只适用于上级对下级,或者管理方对被管理方,如果只是笼统地将行政机关界定为受托主体,在实践中很难将行政委托与行政授权区别开来。组织包括法人组织或非法人组织,其中营利性的私益组织也可以成为受托主体,实践中大量的营利性组织因其在业务上所具有的优势而成为受托主体,关键的问题是如何有效地监督他们利用自身的特殊条件实现公共目的,而不是因为该组织的私益性一味地加以排斥。同时法律法规授权组织也可以成为受托主体,虽然其在法律法规授权范围内享有一定的行政职权,具有行政主体的资格,但这与他成为受托主体并不存在冲突。只是在不同的法律关系中,其法律地位、承担的法律后果不同而已。同时,笔者认为,这里的组织不应该包括行政机关的内设机构、派出机构或临时机构,因为这些机构作为行政机关的内部组成部分,对其所谓的委托实质上是行政机关在其职权范围内所做的内部分工和安排,因此不应视为受托主体。同理,个人也不包括行政机关组织内部的公务员,而是指作为行政相对人的普通公民。

(三)委托内容之界定对委托内容之认识,理论界主要有三种观点:一种是行政职权或行政事务,一种是行政职能,一种是行政职权,持这种观点的学者进一步指出,如果一行政机关委托另一行政机关处理某项行政事项,则系指事项委托,其实质是一种行政协助关系,是一种内部行政行为,而行政委托带有行政合同的性质,是一种外部行政行为。即甲行政机关委托乙行政机关处理后者权限内的某行政事项,如甲地税务机关委托乙地边防检察机关组织在甲地偷税的外籍纳税人出境等。在实践中,行政机关具有双重身份(行政主体或民事主体),对委托内容的界定是将行政委托与行政机关所为的民事委托以及行政协助区别开来的重要依据。在台湾地区,“行政委托”又称“公权力委托,若委托事项与公权力无涉,则不属其《行政程序法》第16条之行政委托,若虽与公权力执行有关,并非授予公权力者,则仅为行政助手。前者如市政府交通局委托民营车辆拖吊公司,执行违规车辆拖吊业务(包括认定车辆违规并执行拖吊),后者如由机关公务员(如交通警察)认定违规车辆并决意拖吊时,指挥民间拖吊公司,协助执行拖吊。前者为公权力之委托,后者为行政助手,单纯劳务之提供。笔者认为,委托的内容宜限定为行政职权。行政职权作为法定权力,是依法定位到具体行政主体身上的国家行政权,是各行政主体实施国家行政管理活动的资格及其权能。受托主体因行政委托而取得行政职权的行为能力,即成为行政职权的“使用者”。行政职能也称政府职能,是指政府在社会中的职责与功能,侧重于对政府角色的社会定位。行政职务是国家行政机关为实施行政管理而设置的国家公职,是公务员与国家之间构成权利义务关系的基础。无论是行政授权还是行政委托抑或是行政协助,都不会引起行政职务的变更或转移。而行政事务既可能指行政职权范围内的行政事务,也可能是指与行政职权有关但不属于行使行政职权的事务,还可能是指与行政职权无关的行政事务,如行政机关采购办公用品。因此,以行政事务来界定行政委托容易引起实践操作中的混乱,而且从学理上言,委托行使行政职权与单纯委托办理行政事务有别。但是否所有行政职权均可委托行使?答案当然是否定的,因为属于国家公权力行使之核心领域,如治安、国防、军事,因所涉及保护之法益重要,本质上属政府职能之部分,应保留由国家亲自行使不可放弃。而且行政机关只能把自身执掌的部分职权委托给受托人。因为行政委托只是根据实际需要而派生的职权行使的辅助方式,行政机关不能将其职权全部委托他人行使。行政机关有些行政职权,依据法理是行政机关只能自己行使而不得委托他人行使的,如行政立法权、对行政相对人实施涉及人身自由的行政处罚权或行政强制措施权。

(四)委托依据之界定

行政委托是否需要明文的法律依据?一种意见认为行政委托不需要有明文的法律依据,行政委托与行政授权不同,委托后被委托人的行为后果概由委托方负责。这是一种自然的监督机制,使得委托方的行政机关不敢随意滥委托;另一种意见认为行政委托也需要有明文的法律依据,行政委托虽不会象行政授权那样导致新行政主体的产生,但他所设定的行为主体同样会对行政相对的权利和义务发生直接的影响,因此亦应设定明文法律许可原则。而我国现行《行政处罚法》第18条、《行政许可法》第24条分别规定行政处罚权、行政许可权的委托要有法律、法规或规章的规定。而司法解释第21条之规定来看,没有法律、法规或规章的行政授权不应视为违法,而应视为行政委托,行政委托可以不需要法律依据。尚且不谈司法解释有违上位法之嫌。从宪法与行政法的一般传统理论视之,国家行政职权原则上仅能由国家行政机关及其公务员行使,不得任意委托其它行政机关、组织或个人为之,因这些主体行使其本身不享有的行政职权缺乏民主的正当性基础,除非代表民意的立法机关以法律方式同意此项委托。以行政授权与行政委托法律后果不同而推断出行政委托无须法律依据的观点很难在理论上站得住脚。而且行政委托涉及行政职权行使方式的变更,既然行政机关的职权以法律定之,则变更该法定权限分配秩序的行政委托同样须有法律的依据;行政委托之行政职权本身的行使也难免涉及第三人之权利义务,基于以上理由笔者认为没有法律依据不能擅为行政委托。

综上所述,笔者认为,行政委托系指行政机关依照法律、法规或规章的规定将其职权之一部分委由不具有隶属关系的行政机关、组织或个人行使的一种外部行政行为。作为受托主体的一方直接指涉行政相对人,并对其权利义务产生直接影响。行政委托的成立以双方合意为基础,受托方没有当然服从委托机关的行政义务。行政委托的法律依据是针对委托机关而言,以防止其恣意委托,而非为受托方创设服从委托的法定义务。

三、结语

以上只是笔者对行政委托从法律规范的层面进行地粗浅界定。由于行政委托的理论与实践之间存在较大的“鸿沟”,对行政委托领域相关问题如行政委托的程序、救济方式等还有待进一步深入研究,以推进行政委托在实践中的规范化、法制化。

参考文献:

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