论专利与标准的冲突

朱 刚

摘要作为私权的专利被纳入到具有公共产品性质的标准后,势必产生专利权与技术标准之间的利益冲突。在《反垄断法》已经颁布的背景下,本文通过对目前存在的相关解决方案进行利弊分析,试图综合运用专利法、国家标准中的专利政策以及反垄断法等法律、法规对标准和专利的冲突问题提供解决策略。

关键词专利标准化反垄断冲突

中图分类号:D923.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)05-031-02

一、问题的提出

青岛某建材企业自主研发了室内外墙角用护角,解决了墙角不直、不平、不美观、墙角容易损坏等在内外墙施工中普遍存在的问题。该项产品已经获得了国家实用新型专利证书,在该企业向行业主管部门申请将该技术方案拟定为行业标准的时候,主管部门要求只有其放弃专利权,才能被认定为行业标准并推广使用。所以产生了一系列的问题,如果行业标准涉及专利如何处理;如果专利权人放弃专利权,其为技术研发投入的大量人力、财力等如何回报等。这些热点问题的探讨成为研究专利与标准技术的热点。

二、标准和专利的结合与冲突

在现代社会,技术标准已经渗透到了社会经济生活的方方面面,技术标准更已成为国际贸易成功与否的关键,也是企业参与国际竞争的最有力武器之一。

在实际操作中,技术标准可分为法定标准(Formal Standards)和事实标准(De Facto Standards)两类。法定标准一般是由政府标准化组织或政府授权的标准化组织建立的标准。这一类标准有着严格的制定程序,制定标准的目的一般也是为了促进产品、技术和市场的协调优化,不仅要考虑众多企业的利益,而且也十分重视消费者利益的保护。事实标准又称为形成的标准,是市场选择的结果。当某种技术产品拥有足够大的市场份额,在市场中处于支配地位时,该项技术就成了事实上的技术标准。例如 DVD 专利许可案中的 6C 联盟所形成的标准。

在社会属性上,标准与专利是相互排斥的。标准追求公开性、普遍适用性,标准技术的使用更强调行业的推广应用;而专利是赋予专利权人排斥其他竞争者实施取的专利的发明的权利,专利权人对该发明拥有临时的垄断权,如果没有这种临时得垄断权,就不会有足够的利润刺激产生发明。

三、解决专利和冲突的方案

专利权与标准的结合是社会科学技术、经济活动发展的必然结果,特别在高科技领域几乎是无可避免的;在研究技术标准与专利权的关系时需要考虑到三方主体的利益,一是专利权人的合法权益,二是标准化组织制定和推行标准的权利,三是作为标准使用者的社会公众的权益。忽略任何一方的权益都是不可取的。目前解决解决专利和冲突的方案主要有以下四种。

(一)“事前披露”原则

标准中知识产权的“事前披露”原则包括两个方面的含义,一方面指的是标准应当在市场可能被某个技术锁定之前制定出来;另一方面,是指专利、专利申请以及专利授权的声明都必须在标准制定之前尽早披露出来。

在标准制定之前,厂商可以自由选择不同的技术。但是如果已经采用了某个标准,则再改变技术选择将会成本太高,厂商就会发现其被锁定在已经选择的技术上了。在这种情况下,至少在下一代技术出现之前,标准的竞争就结束了。

一个最为典型的案例是美国戴尔公司案。1992年视频电子标准协会(VESA)采纳了一种计算机硬件标准,叫做VL-Bus(VESA局部总线)标准,该标准控制计算机CPU和外界设备之间的信息传输。协会的每一个成员,包括戴尔计算机公司,都采纳了这个标准。VESA规则要求每一个成员确认其不拥有包括VL-Bus标准的任何权力。戴尔公司的代表也明确做出了这样的声明。尽管如此,8个月以后,在VL-Bus 标准已经被广泛的采用以后,戴尔提出专利主张,反对其他VESA)成员使用VL-Bus 标准。通过作为一个集团共同协作而采纳一个标准,而戴尔指导该技术标准是具有所有权的,这样在确定一个标准中,戴尔能够获得其他竞争者的帮助,从而使其能够获得最后控制该标准。

1995年一些会员向FTC(U.S. Federal Trade Commission)的反垄断仲裁庭提出仲裁请求。1996年6月FTC根据《谢尔曼法》第2条认定戴尔公司的行为构成专利权滥用,并以4:1的裁决结果否决了戴尔公司收取专利使用费的权利主张。

(二)“合理、无歧视”原则

欧洲通讯标准委员会(ETSI)以及欧洲的网络生产和运营商很早就开始就标准化中的知识产权问题解决方案进行探索。在欧洲GSM网络建设过程中,不论是专利持有人还是专利使用者都在通讯网络的建设实践中意识到传统的专利制度对他们的经营造成了障碍,开始通过内部协定的方式解决这个问题。

起初,14家GSM网络运营商在1998年共建GSM网络的“谅解备忘录”中起草了要求网络设备生产商放弃专利要求的倡议书。由于摩托罗拉为首的部分生产商的抵制,该倡议书后来做调整为要求生产商在专利许可中遵守“合理、无歧视”的RAND(Reasonable and Non-Discriminatory)原则。根据该原则,专利持有人应承诺在合理和非歧视的条款下与全球申请人谈判专利许可条款。美国摩托罗拉公司因拒绝接受该原则被排除出欧洲GSM网络建设。

该原则目前在标准化组织获得了普遍的认同,国际标准化机构,如ISO、IEC、ITU、地区和国家的标准化机构,如欧盟的标准化机构(CEN)、美国国家标准学会(ANSI)以及民间的标准化组织,如美国民间的电子电器工程师学会(IEEE)等普遍采取了标准化中专利保护的RAND原则。

但是,无论是法律、执法机关,还是标准组织,都没有对“合理且无歧视”的许可条件做出明确的定义,也没有提供清晰的阐释。这导致了标准中的专利许可成本和范围被不确定性所笼罩。有些合理且无歧视的许可条件实际上不能证明比没有它更好。可见,合理无歧视的许可要求由于缺乏客观的衡量标准,致使标准实施人的正当利益无法得到根本的保护。正由于此,合理无歧视的许可要求从法律上很难为市场提供足够的确定性,这可能直接损害市场对相关标准实施的信心。

(三)“免费许可”原则

W3C(World Wide Web Consortium)在反对RAND原则方面跨出了一大步,它摒弃了RAND原则,取而代之的是免费许可(Royalty Free Licensing),即RF许可,若会员不愿意免费许可,就必须遵守W3C的披露规则,而W3C将决定是否采纳这种提案。

一个代表性案例是微软公司的XML Schema提案,在同意免费许可后得到了采纳。在标准化机构普遍采用专利保护RAND原则的同时,强大网络效应产业标准化组织,仍然坚持标准化条件下免费出让专利的专利保护政策。互联网标准联盟(World Wide Web Consitium, W3C)主要从事互联网标准的制订工作。该联盟在1998年的专利政策讨论中曾提出标准化条件下免费出让专利的建议。该建议由于遭到部分成员的反对未获得通过。W3C为此扩大了征求意见的范围,希望获得足够的支持,将标准化条件下的免费出让专利的建立落实到制度安排中。目前,包括W3C在内的众多标准化机构及其他机构正积极推动以免费许可为目标的“开源”运动。

(四)政府反垄断立法框架下的解决方案

在以大型标准化外部性为特征的行业中,标准制定组织能够有助于促进竞争的重要目的。这些组织可能允许许许多多公司制造并销售彼此兼容的相竞争的产品,从而鼓励消费者更灵活的使用产品,并防止一个公司用事实上的标准独占市场。不幸的是,标准制定组织有时候容易被某个特定的参与者“夺得”。

一些国家政府已经认识到标准化条件下知识产权保护的特殊性,并开展了相关的反垄断法立法准备工作;有些则已做了明确的规定或者提供了可以援引的条款。如美国的《谢尔曼法》、《克莱顿法》、FTC于1995年4月6日联合发布《知识产权许可的反托拉斯指南》、日本的《专利与技术许可协定指南》规定等。

四、我国关于专利和标准冲突的立法现状与建议

《中华人民共和国标准法》第7条规定,国家标准、行业标准分为强制标准和推荐性标准。保障人体健康,人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制标准,其他标准是推荐性标准。省、自治区、直辖市标准化行政主管部门制定的工业产品的安全、卫生要求的地方标准,在本行政区域内是强制性标准。

《中华人民共和国专利法》第49条规定,“在国家出现紧急状态或者非常情况时,或者为了公共利益的目的,国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。”

2004年,国家标准化管理委员会曾公开发布了《国家标准涉及专利的规定(征求意见稿)》(以下简称征求意见稿)共十六条。其第6条规定:申请国家标准立项时,如果该标准提案中可能涉及专利,标准提案人在提交提案时,应提交专利信息清单和情况说明,并附必要的证明材料;第11条规定,一旦国家标准涉及专利,标准起草工作组应及时请专利权利人做出书面的专利实施许可声明,该声明是不可撤销的。专利实施许可声明应当是下述内容之一:(Ⅰ)专利权利人许可使用该国家标准的任何人免费实施其专利;(Ⅱ)专利权利人同意以合理且无歧视的条件与期限,许可使用该国家标准的任何人实施其专利。对于处于专利申请阶段尚未获得授权的发明创造,标准起草工作组应请专利申请人做出声明,同意在该发明创造获得授权后以上述方式之一实施许可其专利。从上述规定可以看出,我国标准化管理委员会的专利政策基本是参照美国和欧盟标准化组织的专利政策制定的,也认同了“提前披露” 原则、RAND和RF许可原则。

2008年8月30日,我国通过的《中华人民共和国反垄断法》(简称《反垄断法》),其55条规定,“经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。”这个规定说明,在我国的反垄断法中,知识产权包括专利和一般财产权一样,不能从反垄断法中得到豁免,特别是滥用知识产权不能得到反垄断法的豁免。

其实,无论是专利法、国家标准中的专利政策还是反垄断法,虽然规则不一样,保护得方式不一样,但是都有共同的目标—有效的为消费者所珍视的东西提供保护。具体来说,专利权通过赋予发明者有限的垄断权来鼓励发明新的、更好的产品;反垄断法通过防止危害自由市场的某类垄断行为来保护竞争和市场;而国家标准中的专利政策也是为了提供一个公开、公平、合理的竞争平台,鼓励潜在的竞争者有机会和先发明者“同场竞技”。这些方式最后都能够最大限度的提高分配效率(生产消费者需要的产品)和生产效率(用最少的稀缺资源生产出这些商品)。所以,在标准和专利的冲突问题应当综合运用专利法、国家标准中的专利政策以及反垄断法等法律法规加以调整。笔者认为可以采取以下建议:

第一,对参与标准制定的提案人而言,必须承担信息披露义务。但是问题在于,征求意见稿仅从正面要求标准提案人有披露专利信息的义务,却没有规定违反该规定应该承担怎样的法律责任。建议规定:“如果专利权人故意不披露专利信息的情况,国家标准化管理委员会可以对提案人进行一定的行政处罚或者任何采纳技术标准的企业或者个人都可以免费使用该项专利技术。”

第二,如果专利权拒绝许可的主张影响了标准化中的公共利益的实现,我们可以考虑在专利法实施细则中对《专利法》第49条进行扩张解释,将“为公共利益的目的”解释为包含为制定强制性国家技术标准而使用专利技术的情形而进行强制许可。在获得国家专利局的强制许可后,标准化组织就要充分利用其集体优势,就专利许可费用同专利权人进行协商,尽量降低许可费用。如果协商不成的,由国家专利局裁定。

第三,缺乏统一、权威和独立的反垄断执法机关。根据《反垄断法》第10条以及国务院有关部门的解释,在反垄断初期,商务部、国家工商行政管理总局和国家发展改革委员会三家机构分头执法已经成为定局。反垄断多头执法是人们不愿意看到的一种安排。就同一职能设置多个机构与设置单一机构相比较,执法成本高而效率低,且这些机构之间不可避免地产生摩擦和争执。因此,建议最好的办法是国务院下决心将三个反垄断执法机构整合为一个统一的机构,并赋予其必要的权威和地位,即成了一个直属于国务院的部级机构。

鉴于国家标准中的专利政策还是一个征求意见稿;我国《反垄断法》鉴于第55条只是一个原则性的规定,在这方面暂时还没有制定相关的指南或者实施细则;针对专利法的修正案也正在征求意见阶段。所以,在标准和专利的冲突问题这个领域我们还有很长的路可走。

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