试述平行进口中的知识产权保护

马竞遥

摘要随着我国市场经济的发展和与国际市场的接轨,关税水平的不断下降,非关税壁垒的日益减少,使得平行进口的情况越来越多。平行进口是否会侵犯知识产权,各国对其态度并不一致。本文从知识产权保护的角度,就平行进口涉及的基本问题及其引起争议的原因进行了学理分析,结合国情分析其利弊,探讨并提出了在我国平行进口中知识产权保护的立法思路。

关键词平行进口知识产权保护

中图分类号:D923.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)05-043-02

一、平行进口的概念及特征

平行进口,又称灰色市场进口豍,所谓的灰色是相对于完全合法的白色和完全违法的黑色的中间状态。国内外学者对平行进口定义的表述虽存在一定的不同,但本义都是相同的,即指一项知识产权在两个国家同时受到保护,一国进口商未经知识产权持有人授权,从另一国知识产权所有人手中进口并销售该国知识产权法保护的货物。也可较通俗地理解为:某一独立的进口商,以销售或盈利为目的,从某境外地区购买在该地区合法出售的产品,并私自将购买产品进口至另一地区的行为,就属平行进口。

对于是否形成平行进口要注意以下几个方面:1.平行进口中所涉及的知识产权产品是合法制造和合法使用知识产权的“真品”,而不是假货、冒牌货,进口假冒产品直接形成了对知识产权人的侵权,不属平行进口问题;2.平行进口以在特定国家的市场中已存在特定知识产权产品的独家倾销商为前提,也就是说,相同知识产权产品在一个国家内要有除了独家经销商之外的另一个进口商时才会有可能形成“平行进口”。3.平行进口的商品上存在某项受保护的知识产权。

平行进口具有以下特征:1.从主体看,进口商的进口行为没有取得进口国知识产权权利人的许可,并且其销售行为和知识产权权利人之间形成了竞争关系。2.从对象看,进口的商品是在出口国合法投入市场销售的产品,但它的出口会损害进口国知识产权权利人的利益。3.从法律调控看,平行进口法律关系涉及多国法律制度,国际条约没有对平行进口问题做出统一的规范,各国对这一问题的态度也因各自法律、知识产权保护的内容不同而差异很大。

二、平行进口产生的原因及其理论分歧

由于各国经济、科技水平及劳动成本的不同,形成了知识产权产品成本的高低差别。成本低的国家的知识产权产品可能因平行进口而流向成本高的国家,产品成本高的国家的知识产权人因平行进口的冲击而失去一定的市场份额。具体而言:1.同种商品在不同国家的价格差是形成平行进口的根本原因。制造商为获得最大的利润有计划地在不同市场上实行价格差异化策略。2.较低的再销售成本是灰色市场活动长盛不衰的另一个原因。平行进口商一般没有或少有销售设施,既不花钱做广告,又不提供售后服务,所以其销售成本很低,盈利就多。3.随着全球化趋势的日益明显,关税及其他各种贸易壁垒在某些产品领域的影响也越来越弱,使得跨国进行购销活动成为可能,客观上为平行进口活动创造了条件。4.现代信息传播技术的迅速发展使得平行进口商可以快捷和廉价地获得全球各地的商品价格信息。(5)缺乏有效的法律约束。在许多国家,法律并不禁止平行进口,客观上也促进了平行进口的发展。

有关平行进口合法性的争论,围绕着“权利穷竭”原则与地域性原则的冲突而展开。

所谓权利穷竭原则,在美国称之为首次推销理论,在日本称为权利用尽,是指任何受知识产权法保护的商品,一经知识产权所有人或其授权的第三人投放市场,知识产权经济权利就穷竭。不管商品以后再怎样分销、转卖均不构成侵权。如我国《专利法》第62条第1项规定:专利权人制造或者经专利权人许可制造的专利产品售出后,使用或者销售该产品,不视为侵犯专利权。美国《著作权法》第109条的内容为:凡合法制成作品复制件或录音制品的所有人,或该所有人授权的任何人,无须著作权人同意,即有权出售或以其他方式处置该软件或录音制品的占有权。若依此原则,平行进口就是合法的。

所谓地域性原则,是指不同国家根据其所参加的国际公约,对一项知识产权提供保护时,在该国知识产权受保护的程度以及为保护权利人所提供的司法救济方式完全取决于提供保护的国家的法律。对此,《尼泊尔公约》第4条之2及第6条均规定:在各国就同一发明所取得的专利,在一国正式注册的商标与在其他国家注册的商标均是互相独立的。根据这种精神,未经授权人同意而进口其所有受知识产权保护的产品时,即构成侵权。

三、平行进口活动的利弊分析

对制造商而言,弊端主要有:1.精心筹划的全球价格差异化策略受到干扰,利润不能最大化。2.本公司同一品牌的产品在同一市场相互竞争,严重打击授权经销商的推销努力,甚至失去稳定的销售渠道。3.非授权经销商通常不负责售后服务,这就可能导致顾客的不满,影响公司及其产品的形象。但平行进口对制造商也有某些好处,如平行进口客观上使公司产品具有价格优势,从而短期内增加产品销售量。对那些不需要提供专门售后服务的产品而言,平行进口不仅不会影响公司及其产品的形象,反而会导致销量增加。

对授权经销商而言,他们投入了大量成本开辟出销售市场,而那些平行进口交易商却搭上顺风车分享其成果,影响其商品的销售量。因此,平行进口对已授权经销商是有百弊而无一利。

对消费者而言,好处是:平行进口的货物给他们提供了更宽阔、更廉价的消费选择。由于平行进口客观上增加了产品的销售渠道,消费者可以更方便地购买到商品。但也存在下列弊端:如果平行进口的商品在质量上与授权进口商品不同时,消费者首当其冲成为受害者;此外,售后服务得不到保证,可能额外增加消费者使用和维修费用。

四、平行进口涉及的主要领域及法律对策

(一)商标领域

商标是指商品生产者或服务者为使自己的商品或服务与市场上其他商品或服务相区别,而用于其商品或包装上,或标示其服务的,由文字、图形及其组合所构成的标识。

一般认为商标具有四个基本功能:1.区分功能;2.表明来源的功能;3.标示产品质量的功能;4.广告宣传的功能。可见商标的主要功能和价值是在于识别,公众凭借商标传达的信息进行选择,减少搜索成本;商标权人通过投资和宣传以及产品品质凝聚在商标上达到商标的识别功能,进而实现商标权人的经济利益。基于上述目的,商标法通过赋予商标权人专有使用权及许可他人使用的权利,实现了对商标权人和社会公众的双重利益保护,对商标的国际保护同样是为了实现这一目的。

在平行进口中,商品本身是合法制造并使用合法商标的商品,即正宗商品,商品上的商标的使用不存在商标冒用和非法使用的问题,它标志着商标权的正当实现,无论这种实现是商标权人亲自使用还是许可他人使用。并且商标权人也已经通过货物的销售、商标标识的功能的发挥实现了其经济利益。可见,平行进口中的商品并没有损害商标标识的功能,也就不存在商标侵权的可能,“平行进口并不构成商标侵权应是不争的事实”。

(二)专利领域

对于专利,从各国的实践来看基本上是实施专利权的地域性原则,反对平行进口。例如,在欧盟就知识产权平行进口问题形成同一立场之前,荷兰在商标和版权领域坚决推行国际穷竭原则,而对于专利的国际穷竭则明确反对。不同于商标权仅是标记,专利的目的是直接赋予发明创造人或其被许可人在一定时期内独占使用该发明并获得经济收益的权利,以得到创造性劳动的回报,并由此激发创造活动。专利制度对知识产权人经济利益的保障更具直接性。此外,专利权的获得往往要花费更多成本,付出更多的智力和劳动,需要保障专利权人的垄断利润以使之收回成本,获得收益,从而鼓励社会人士从事专利的开发和研究,以促进社会进步。因此,在专利权领域,一般是禁止平行进口的。

(三)版权领域

在版权保护领域,一般也是禁止平行进口的。版权国际保护领域最重要的公约是《尼泊尔公约》和《世界版权公约》,这两个公约所确定的最重要的原则之一是“版权独立性原则”。例如,《尼泊尔公约》第5条第2款规定:享有国民待遇的作者在公约任何成员国所得到的版权保护,不依赖于作品在来源过所受到的保护。《世界版权公约》第2条和第4条第1款也体现了这种精神。根据这一原则,在“符合公约最低保护水平下”,各国对版权提供的保护是独立的,这事实上也是对版权地域性特点的确认,同时也体现了版权保护的权利耗尽地域性的认同,即发行权在一国的耗尽并不当然在另一国耗尽。因此,如果第三人未经权利人的允许,擅自将权利人在甲国发行的作品进口到乙国,会造成侵权,在这种情况下,平行进口是应该禁止的。

(四)法律对策

在国际贸易以及知识产权保护领域,对平行进口问题存在着激烈争论和分歧。笔者认为,一国的立法采用何种规范模式,主要取决于该国的经济情况和所执行的经济政策。而TRIPS第6条只规定:“在符合上述第三、四条的前提下,在依照本协定而进行的争端解决中,不得借本协定的任何条款,去涉及知识产权权利用尽问题。”TRIPS作了开放性的模糊规定,允许各成员国自由选择针对其领域内的平行进口对策。

目前,我国立法对平行进口尚无明确态度,与平行进口相关的法律条款主要是《专利法》、《商标法》和《著作权法》。我国已成为世界贸易组织的正式成员,为适应入世的需要,我国根据WTO的要求对相关的知识产权法律进行了修改,修改后的法律和TRIPS一样在平行进口的问题上采取了折衷的态度。《专利法》第11条明确规定:任何单位和个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。《专利法》第63条规定:有下列情形之一的,不视为侵犯专利权:专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后,使用、许诺销售或者销售该产品。从这一规定可以看出我国在专利产品的平行进口问题上采取了否定态度。《商标法》和《著作权法》没有就商标的平行进口和版权的平行进口做出规定,但我国在判例中也否定了商标的平行进口。广州中级人民法院1999年在上海利华公司诉广州经济技术开发区商品进出口公司从泰国进口LUX牌香皂侵犯原告独占许可使用权一案中判决侵权成立,成为中国第一件禁止商标保护产品平行进口的案件。法院判决的理由是《商标法》第3条保护商标注册人的商标专用权以及《商标法》第52条第5款禁止“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为。法院是否准备将这一逻辑同样适用于其他的商标平行进口案件还尚待观察。

但笔者认为,在一定情况下是可以允许商标权领域平行进口的存在,譬如进口商在进口商品明确标示了商品的来源、生产商以及商品的品质,使进口国消费者不致对进口商品的来源产生混淆;不同国家的商标所有人或者所有人与外国的代理商之间有从属关系。

五、结语

每个国家在确定平行进口的对策时并不仅仅是从知识产权保护的角度出发,而是基于不同国情、政策考虑,在不同时期对平行进口的态度也有差别。西方主要发达国家对平行进口的态度都是有利于其本国工业界利益的。不过,最近美国、英国、澳大利亚和新西兰、日本以及瑞士等国家的判决相继认定平行进口不构成侵犯知识产权的行为豒,这意味着在一定程度上各国对平行进口的态度有所松动。

欧共体各成员国在平行进口问题上逐渐趋向一致,这也是欧洲统一大市场建立后的必然结果。欧共体各成员国在建立内部统一的、无贸易壁垒的、商品可以自由流通的大市场前提下一致对外。看来,在全球和平共处、共同发展的情况下,我国也应考虑到全球大市场的要求,先建立起弹性的相关法律制度。当经济、技术达到一定水准,可以考虑在关税或海关的行政规定中作出规定,对平行进口作一些应急的处理,在条件成熟的时候再制定出有效而明确的平行进口法律机制。

注释:

①李小伟.论平行进口与商标保护的关系.中国专利与商标.1996(2).

②⑤吴玲琍.浅析平行进口中的知识产权保护.甘肃政法学院学报.2005(4).

③张今.平行进口法律问题研究.政法论坛.1999(3).

④任燕.“平行进口”中的知识产权保护法律探析.河南大学学报(社会科学版).2004(4).

⑥魏双娟.“平行进口”的法律问题.http://www.chinalawinfo.com/xin/disxwpl.asp.