独立董事责任制度之完善

何 妍 马立虹

摘要中国证监会要求上市公司设立独立董事时,没有对独立董事的民事责任及其限制作出具体的规定因此造成独立董事制度面临两难困境。为此,本文指出我们须完善立法,对此做出一些过渡性的规定,以真正发挥独立董事制度在上市公司中的作用。

关键词独立性免责责任保险

中图分类号:D922.29文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)05-041-02

随着世界经济环境的变迁,特别是公司腐败问题的日益普遍化,独立董事制度作为强化公司监控,完善决策制度的重大改革设计之出路,公司治理改革希望之曙光,几乎提上了各国公司改革的议事日程。“独立董事”(independent director),源自外部董事,或叫做非执行董事,是相对于英美公司法董事会一元化构造下的执行董事而言。一般而言,“非执行董事”的术语在英国被更广泛的接受,“外部董事”则在美国被广泛的使用。我国则直接继受了“独立董事”这个概念,是指“独立于管理层,与公司没有任何可能严重影响其作出判断的交易或者关系的董事会,包括不参与生产经营的企业外部股东和公东大会决议聘任的非股东的专家、学者和社会知名人士。根据国外成文法或者判例法的一般规则,基于董事与公司之间的委任或信义关系,独立董事与其他董事一样对公司负有法定的忠实、勤勉注意义务或信义义务,因此,在其未尽法定或约定义务时,不管是否从公司得到收入以及收入多少,就应当与其他董事承担同样的责任,以便防范其败德行为,切实维护公司、股东的权益,实现法律的公平、正义目标,①由此便产生了独立董事责任制度。

一、 关于独立董事责任

独立董事的法律责任,是独立董事违反法律法规或者公司章程规定,不履行相应的义务,所应承担的否定性法律后果。从独立董事制度的产生我们知道,独立董事制度的产生的初衷就是为了克服“一元制” 公司治理模式的缺陷。在“一元制”治理模式中,公司只设有董事会,不设有监事会,董事会既执行公司的战略决策和经营管理职能,又执行公司的监督职能,公司的战略决策和经营管理主体与监督主体完全重合,从而形成了作为监督职能承担者的董事监督同时作为战略决策和经营管理职能承担者的董事的“自己监督自己”的局面。使公司丧失了独立、有效的监督功能。“一元制”的治理模式在实践中产生了巨大的矛盾,导致了1970年前后,美国的一些公司就曾发生了一连串的类似于2002年安然、世通等公司出现的财务造假事件。

为了避免各公司的财务造假,解决公司战略决策和经营管理者自己监督自己的矛盾,在外部股东的倡导下,美国的一些公司开始进行制度创新,自发地建立了独立董事制度,由独立董事来独立行使公司的监督职能②。后来,独立董事在开放式公司中的比例一般占到2 /3以上,甚至除了董事长及CEO之外,其他均为独立董事。他们通过组成审计、提名、薪酬、诉讼等委员会工作平台,发挥有效的监督作用。正是由于美国公司独立董事特殊的地位与职责,以及独立董事一般通过董事会及其专门委员会会议来间歇性地履行职责,而无须与内部董事一样不间断地为公司服务,才决定了其责任实际上不同于董事长及CEO的独特的法律责任。虽然美国就独立董事的责任是否不同于其他董事尚未形成统一规则,但据1915年Bates v. Dresser一案所体现的判例法规则,外部独立董事的责任要小于内部董事。③各州公司法通常不追究独立董事的懈怠疏忽责任。联邦证券法的规则相对较严。不过, 1995年美国国会也通过立法,减轻独立董事的责任,即只有在证明其故意违反证券法规时,才承担连带赔偿责任。美国的判例法上还有所谓的合理谨慎规则(商业判断原则)。据此,独立董事就董事会讨论的议案或者需要签署的法律文件,只要根据其所掌握的资料和信息,凭自己的能力仔细审查,或者按照律师、注册会计师等专业人员的意见,作出合理的判断,那么,最后的结果即使证明其判断有误,并对公司造成损害,独立董事本身也并不承担赔偿责任。

二、 我国的独立董事责任

2001年,上市公司郑州百文弄虚作假事件曝光后,中国证监会于2001年9月27日作出行政处罚决定。对原独立董事陆家豪处以罚款10 万元。独立董事陆家豪对处罚决定很是不服,向中国证监会申请行政复议,但中国证监会维持了原处罚决定。后陆家豪以中国证监会为被告,向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼,北京市第一中级人民法院以“超过法定诉讼期限”为由驳回其诉讼请求。陆家豪仍不服,向北京市高院提出上诉。最后北京市高院终审裁定:驳回陆家豪的上诉,维持原判。此后陆家豪不断进行申诉,但未果。其实国外独立董事承担责任的情况非常普遍,据美国《幸福》杂志1993年对500家大公司501位独立董事的调查显示,有50%独立董事曾在任期内被起诉过。然而在我国直到陆家豪案的出现才引发了国内对独立董事责任的广泛关注。

其实,对于独立董事的法律责任,我国法律并非是“真空地带”。公司法、证券法等相关法律均涉及对公司董事法律责任追究的内容,这些自然也适用于独立董事。但是之所以多数独立董事缺乏对法律责任的预期,原因就在于我国法律对董事法律责任承担的规定相当不完善。《公司法》中第63条规定“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损害的,应当承担赔偿责任。这个规定只是一个原则性的规定,缺乏具体的执行措施。《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》指出:独立董事对上市公司及全体股东负有诚信及勤勉义务。这是有关独立董事义务的原则性规定。但独立董事对有损公司和中小股东利益的事项未提出异议或反对,要承担何种责任则没有作出规定,只是推定适用公司法有关责任的规定,“董事应当对董事会的决议承担责任,董事会决议违反法律行政法规或公司章程,致使公司遭受严重损失时,参与决策的董事对公司负赔偿责任。”这一规定的不合理之处在于:一是对“严重损失“的严重程度未作界定,使具体执行存在困难;二是责任种类、赔偿对象范围限制的过窄,只规定公司负民事责任,而不包括对股东第三人的民事责任和造成严重损失的行政责任;三是未明确规定责任追究方式及向独立董事追偿的权利由谁行使;四是在现实中存在执法不严的情况。④现在我国的实际情况是,大量的独立董事认为自己的作用只是挂个名,偶尔参加一下董事会,几乎就是把自己和公司顾问等同起来了。因而只有健全独立董事的法律责任制度,使独立董事充分意识到做一只“花瓶”也是有风险的,这样才能对其构成足够的约束。

三、 独立董事责任制度的构建

1993年,青岛啤酒为满足在香港上市的条件,在国内公司中最早引入了独立董事制度。原国家经贸委和中国证监会也于1999年颁布了《关于进一步促进境外上市公司规范化运作和深化改革的意见》,要求境外上市公司设立独立董事。独立董事作为公司的董事要承担同其他董事一样的注意义务和忠实义务以及一定程度上的竞业禁止义务等等。然而,由于独立董事具有外部性和非专职性的特点,这就决定了他们是在信息不完全和信息不对称的条件下履行其义务的,如果独立董事和非独立董事适用同样的法律责任制度会导致不公平的结果。对于制度设计者而言,这样就不可回避地存在着“两难”困境:既要用法律责任来约束独立董事,又要保证独立董事人才市场有充分的供给。鉴于我国独立董事制度发展的不完善,本人认为应对其责任制度应作出一些过渡性的规定。

(一)规定独立董事的免责事由

独立董事毕竟不同于内部董事,受时间和精力的限制,不可能深入了解上市公司的全面状况,所获得信息大部分来源于内部董事的提供,因此在决策时难免会收到内部董事故意提供虚假信息的误导,这就需要有法律对独立董事免责事由有所规定,在却因内部董事人为误导而做出错误判断时,有独立董事负举证责任可以免责。也就是说,独立董事只有在确有“故意”(指主观上与公司大股东、管理层共谋同流合污从事违法行为)或千真万确的重大过失而致未尽监督与决策时合理注意之职的情况下才承担责任,只要独立董事可以举证证明其作出的错误判断是受内部董事或其他人故意误导所致,就可以免责。

(二)对独立董事的责任作出一些特别的限制

在这方面我们可以借鉴日本的规定。日本在2005年的新公司法中对不同类型的公司,拟定了不同的治理结构,对独立董事的责任设定了特别的限制。法律规定代表董事承担责任的额度为其6年总收入,而对独立董事则是减少到2年。该法规定设置委员会公司或有2人以上监事的设置监事公司可以章程规定,董事履行职责善意且无重大过失的,在考量了责任原因的事实内容、职责履行及其他情况后认为有特别必要的,可经无利害关系的过半数董事或者设置委员会公司的董事会决议同意,在上述规定限度内免除董事的责任。这样规定,实际上是将免除董事责任(对独立董事设定的责任已经有所减缓)的决定权交由董事或者董事会行使,以减少公司的议决成本,而且也避免了董事之间的同谋违法行为。最后,依据该法,股份有限公司还可以章程规定,假如独立董事等履行职责善意且无重大过失的,可在章程规定数额的范围内,和独立董事等订立责任限额合同。在订立上述合同后,假如得知作为合同相对人的独立董事等怠于履行职责而使股份有限公司蒙受损失的,该公司须在其后最早召集的股东大会上披露成为责任原因的事实及承担赔偿责任的数额;可免除责任的限额及其计算依据;合同的内容及订立理由;在损害额中独立董事等不负赔偿责任的数额等。由于章程的公示效力,上述合同实际上对公司第三人也有效。这样,当独立董事因轻微过失致损时,其承担的赔偿责任限制在预先确定的范围内。总之,日本新公司法中的独立董事不但与其他董事的责任有所不同,而且设置了不同层次的工作,赋予公司及独立董事的候选人有充分的选择自由,灵活性非常大。⑤我国跟日本一样,都是实行“二元制”治理的,因此可以借鉴日本的规定。

(三)实行责任保险制度

责任保险制度产生了了20世纪30年代的美国,60年代后得到较快的发展。它是指由公司或者公司与董事共同出资购买的,对被保险董事在履行职责过程中因存在疏忽或者其他违反对公司所付信义义务之行为而被追究个人责任时,有保险人负责赔偿该董事进行责任抗辩所支出的有关法律费用并代为偿付其应当承担的民事赔偿责任的保险。我国当前独立董事大都由知名学者担任,他们的企业管理和资本运作的经验相对欠缺,在赋予其较大权利的同时,却大都不具备赔偿损失的责任能力。责任能力和权利能力不对称是我国独立董事制度必须面对的一个突出特点。因此独立董事责任机制在我国应早日建立。

注释:

豍豑吴建斌.试论上市公司独立董事的责任及其限制.当代经济法学研究.2006(3).

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参考文献

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