行政规范性文件公开研究

马悦晖

摘要政府信息公开是保证行政主体依法行政,保障行政相对人合法权利的有利手段,而规范性文件是整个行政行为的依据和基础,所以也是整个政府信息公开的核心。然而当前我们的行政活动中,有不少重要规范性文件没有公开,即便是随着《政府信息公开条例》的颁布,情况依然并不乐观。本文认为要解决这个问题,需要在结合实践经验的基础上提高信息公开立法的层级,也需要运用技术性的手段逐步清理已有的相关法律,整合相应的制度。

关键词行政规范性文件公开逐步推进

中图分类号:D922.1文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)05-025-03

一、规范性文件公开难的原因

政府信息的公开是宪法上公民知情权在行政法上的必然要求,所谓“阳光是最好的防腐剂”,政府信息的公开是监督政府运作的必要基础,也是建立法治国家的必然要求。而在其中,政府规范性文件作为行政主体运作的基础,更是重中之重。二、政府规范性文件的不公开

然而,现实的情况是许多至关重要的规范性文件是不公开的,而且这种不公开的随意性很大豍。这种情况是由多方面的原因造成的。

(一)行政活动长期实践的巨大惯性

长期以来我国规范性文件的公开基本集中于法律、行政法规和规章。

我国《立法法》及相关的行政法规只有限地对法律、法规、规章等现行文件的公开作出规定,而对其他非法规性文件的公开则未有明确规定。2000年实施的《立法法》在第五十二条、第六十二条、第七十七条分别规定,“法律签署公布后,及时在全国人民代表大会常委委员会公报和全国范围内发行的报纸上刊登。”“行政法规签署公布后,及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。”“部门规章签署公布后,及时在国务院公报或者部门公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。地方政府规章签署公布后,及时在本级人民政府公报和在本行政区域范围内发行的报纸上刊登。” 而国务院部委和省、直辖市、自治区人民政府的规范性文件,在一定范围公开。在中国行政管理实践中,县级以上地方各级人民政府制定的规范性文件占有相当大的比例。在1990年之前,中国从中央到地方各级人民政府,在行政管理方面,主要依靠政府部门的红头文件,而不是法律、法规、规章作为行政管理的依据。这类规范性文件在《行政处罚法》、《行政复议法》、《立法法》颁布之前,构成中国行政机关行使权力最主要的来源。目前,规范性文件在中国各级人民政府行政管理的实践中,仍然占据极其重要的地位。惯例上,这类信息在政府出版物或工作刊物上公开。一般情况下,国务院部委发布的规范性文件,一般在该部委出版的报刊、杂志或者部委的出版物上公开发布。地方政府的规范性文件,主要是省一级人民政府及其工作部门的规范性文件,在该级人民政府的政府出版物(多数地方是在不对外公开发行的内部出版物《政报》)上公开。设区的市、部分县级市有报纸的,在该市报纸上公开。而一级人民政府及其工作部门,由于没有报纸、杂志,它们制定的规范性文件,通过行政机关的文件形式,在行政机关内部流通,不对外公开。其中一部分,可以在行政机关的办公场所,阅读获得。豎行政机关系统内部很容易取得这类信息,而普通的公民、法人或其他组织,即使知道能够通过这一途径获取行政管理规范性文件的,但由于这类刊物不是公开出版物,为数极少,所以很难取得。而在《政府信息公开条例》颁布之后,这些文件也没有进行过系统的清理、公布。

(二)《政府信息公开条例》的无力

随着《政府信息公开条例》的颁布,上述存在的问题仍然没有解决。《政府信息公开条例》第九条规定,“行政机关对符合下列基本要求之一的政府信息应当主动公开:(一)涉及公民、法人或者其他组织切身利益的;(二)需要社会公众广泛知晓或者参与的;(三)反应本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的;(四)其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的。”第十条规定,“县级以上各级人民政府及其部门应当依照本条例第九条的规定,在各自职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容,并重点公开下列政府信息:(一)行政法规、规章和规范性文件……”依此来看,我国也将政府的规范性文件纳入公开的范围,并且是作为重点公开的信息,但种种原因使得立法的目的不能完全得到实现。

1.立法层级的问题

《政府信息公开条例》是国务院制定的行政法规,由于其法律位阶较低,容易与其他法律规范发生冲突,并且在冲突中通常处于比较弱势的地位。

(1)与法律的冲突。《政府信息公开条例》规定了“公开为原则,不公开为例外”的制度。但是,我国《保密法》制定于1988年,强调的是保密而不是公开。《保密法》规定应当保密的信息是:国家事务的重大决策中的秘密事项;国防建设和武装力量活动中的秘密事项;外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的事项;国民经济和社会发展中的秘密事项;科学技术中的秘密事项;维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项;其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项。保密法的规定过于宽泛,而且定密权和解密权都在政府。

再如《档案法》第20条规定,利用者利用档案的目的应是“根据经济建设、国防建设、教学科研和其他各项工作的需要,可以按照有关规定,利用档案馆未开放档案以及有关机关、团体、企事业单位和其他组织保存的档案”。上述规定明确将公众因“非工作目的”需要利用档案的行为排除在合法性之外。

由此可见,在与政府信息与文件公开有关的已有立法中,“限制利用者的利用目的、方式”仍是一个基本的立法主题。《政府信息公开条例》虽然有心却无力改变这种状况。

(2)与其他行政法规的冲突。如在所谓的行政信息公开第一案——董铭诉上海市徐汇区房地局一案中,争议焦点就在于当时的《上海市政府信息公开条例》与《上海市房地产登记材料查阅暂行规定》之间的冲突。豏反应的就是不同行政规章之间的冲突。即便现在制定了《政府信息公开条例》,也只是属于国务院制定的行政法规,同样有可能与其他行政法规发生冲突。

(3)与其他规范性文件的冲突。根据《政府信息公开条例》第十四条的规定,“行政机关在公开政府信息前,应当依照《中华人民共和国保密法》以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查”。也就是说,行政机关不仅可以根据位阶高于或者等于《政府信息公开条例》的法律和行政法规,而且可以根据有关规定来确定来决定是否公布。然而根据立法专家的原意,并没有根据法规和有关规定的要求豐,“有关规定”的设置无疑为行政权的扩张提供了一个不受约束的方便之门。

2. 实际操作的问题

(1)缺乏操作的标准。行政公开制度一经推出,立即获得了各地的广泛推行。在这个过程中,尽管也存在着相应的立法,但较多的仍表现出浓厚的政策性,缺乏相应的制度保障,导致实用主义和形式主义的盛行,在行政公开的范围和内容等方面表现出随意性和零散性(如上文中提到的甘肃和上海两地对于同类的《政府定价目录》采取不一致的公布态度,就是这种随意性的表现),难以成为稳定的制度。有的地方的政务公开的内容仅限于文字上的规定或者以前的一些统计数字,而具体办事过程、办事结果未能及时有效地公开,使公开成为宣传成绩,起不到应有的监督和约束作用。

此外,对担负开放任务的机关(如档案馆)与行政机关之间的关系没有正式的确认,造成负责信息公开的主体不明,公开的程序不确定,随之则可能产生一系列责任归属、权利争议的问题。

(2)缺乏必要的监督和救济。规章制度的实际运行效果取决于多方因素,因为切实有意义的“公开”在一定程度上意味着权力行使需要加上一种无形的来自各界的关注,也意味着权力自由行使的可能性的缩减。因此,对于权力的实际享有者而言,如果没有有效的监督和制约,切实贯彻行政信息公开制度,也许只能寄希望于掌权者的道德自律。

我国的信息公开监督主要集中于行政机关内部的监督,依照《政府信息公开条例》的规定,监督、保障的手段主要为考核评议制度、监督检查制度、工作报告等。当事人可以采取举报、行政复议或者诉讼,但是由于我国的行政复议和诉讼体制,不可能直接宣告行政规范性文件无效。

从国外政府信息公开所涉及的对象信息与对象文件看,它包括政府机关的机构设置、组织、职能等信息,作决定所依据的政策、规则、准则和相类似的文件,由其制定的规范性文件及涉及公共利益的一般性规定、程序规则,由其所拥有的政府信息种类的一般性描述等。与我国《政府信息公开条例》中所规定的相差无几,主要的差别在于监督和保障机制。在法治比较发达的国家,未经公开的规范性文件是没有法律效力的。如美国《情报自由法》规定,公众可以利用三种方法了解和获取政府文件:一、有些政府文件必须在联邦登记上公布;二、有些政府文件不要求在联邦登记上公布,但必须以其他方法公开;三、根据任何人请求而取得文件。其中必须公布于联邦登记的文件包括机关的组织,机关的职能和工作方法,程序规则,实体规则、政策和影响公众权利的法律解释,修改,参考其他文件。行政机关应当在联邦登记上公布的文件,没有在联邦登记上公布时,情报自由法只规定一种间接的制裁,没有直接的制裁。没有按照法律规定公布的文件,而且当事人实际上不知道文件的内容时,行政机关不能对当事人强制适用该文件规定的内容。当事人不因为未遵守文件的规定而丧失任何权利或受到任何制裁。其他行政机关主动公开的文件包括行政裁定和理由,政策的说明和解释,对公众有影响的行政职员手册和指示,合议制行政机关表决的记录。行政机关对上述应当公开的文件,应当定期编制并公布索引,或出卖索引,以便公众容易找到需要的文件。除合议制行动的表决以外,上述应当公开和编制索引的文件,行政机关没有按照法律的规定公开和编制索引时,其法律效果和行政机关应在联邦登记上公布的文件而未公布一样。

二、解决办法

(一)关于提供立法层级的问题

在制定《政府信息公开条例》之时,提出将政府信息公开立法的层级提高到法律层面的声音就不绝于耳。上文也提到了由于《政府信息公开条例》的立法层级不足,导致在与其他法律发生冲突时,处于弱势地位。但是笔者基于以下理由,并不主张马上提升立法层级。

首先,纵观各国有关政府信息公开的行政立法,除了瑞典的《出版自由法》诞生于1766年, 美国的《信息自由法》诞生于1966年外,其他大多数国家的信息公开的法律多制定颁布于上世纪的90年代,这与他们漫长的行政法发展历程相比,与其他行政法规相比,产生的时间属于是比较晚的。这一方面说明政府信息公开是晚近行政法发展的产物,另一方面说明政府信息公开的立法需要行政法实务的发展和理论的积淀,而在这方面,我国行政法不论理论还是实务起步都比较晚,需要在实践过程中不断摸索经验。通过《政府信息公开条例》的运作,可以发现许多实际问题,为进一步的立法做好准备。而草率的立法对于改进我国行政运行并无好处。

其次,仅仅立法并不能解决现实问题。如上文中提到的《政府信息公开条例》第十四条的规定,“行政机关在公开政府信息前,应当依照《中华人民共和国保密法》以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查”。如果在《政府信息公开法》上也出现受“国家有关规定”约束的情况,那与现在的《政府信息公开条例》又有多大的差别,所以现今比较实际的做法还是调整完善好政府各部门的运行机制。

所以,笔者认为应当在实施一段时间的基础上,结合行政法理论的发展,在时机比较成熟时,再将《政府信息公开条例》升格为法律。

(二)关于规范性文件的公开问题

尽管笔者也以为像发达国家一样,直接规定未经公开的规范性文件是没有法律效力的,是任何一个要实现法治的国家所应当追求的,但却是现在我们国家难以一下子实现的。

首先,在中国需要清理的文件数量庞杂。据统计,中国自1949年-1999年这51年中,共制定法律、法规与规章10367件。其中法律314个,占总数的3%;行政法规1584个,占总数的15%;行政规章8469个,占总数的82%。而除此之外冠以“红头文件”的各类无名规范数量更多,占的比重更大,而且这类规范由于缺乏《立法法》上的公开依据,长期以来是不公布的,如果要逐步清理公布也是需要一定时间的。如果骤然宣布无效,可以说整个行政活动都会停顿下来。

其次,从发达国家的法治历程来看,从法律法规的公布到所有规范性文件的公布,都经历了一个漫长的过程。在法国,有这样一条法谚:“每个人都应当知道国法”,国家、特别是政府,就相应地有义务为公民知法、守法创造条件。法国早在1789年资产阶级大革命期间就建立起法律公布制度,但在相当长一段时间内,同样可以成为行政机关行为依据的行政规范性文件却处于保密状态,难以为行政相对人所知晓。直到1870年,法国才建立起政令公布制度。这期间经历了将近100年的时间,虽然当前法治的发展不允许我们这样做,但是必要的准备时间还是需要的。

在这个过程中,笔者认为制定一定的规划,规定应当公布文件的类型、时间、方式。应当选择比较重要的文件先行公布,公布的文件需要有一定的体系,避免在规范性文件公开的范围和内容等方面表现出随意性和零散性。

同时在目前,我们在无法将所有的规范性文件一次性公布,又无法直接宣布它们无效的情况下,我们可以借鉴一些其他国家的经验。如美国行政法上,联邦登记以外必须公开的政府文件除和议制行动的表决以外,应当公开和编制索引的文件,行政机关没有按照法律的规定公开和编制索引是,其法律效果和行政机关应当在联邦登记上公布的文件而未公布一样。行政机关不能凭借这类文件作为行政决定的依据,也不能以适用这类文件中的记载作为先例而援用。行政机关对未公开的文件,已将内容通知当事人时,行政机关对已经通知的当事人,不受上述不能适用的限制。豖我们可以规定行政机关在做出行为之前,应当将相应的规范性文件的内容通知当事人,并且如果发生争议,行政机关应当就此向复议机关或法院举证。

三、结语

政府信息公开是保证行政主体依法行政,保障行政相对人合法权利的有力手段,而规范性文件是整个行政行为的依据和基础,所以也是整个政府信息公开的核心。我们期望通过《政府信息公开条例》的实施,从中发现问题,解决问题,促进我们的行政部门更加依法行政、透明行政,从而推动我国的法治建设更进一步。