论国家不承担国际刑事责任

陈 璐

摘要国家是一个抽象的实体,其本身没有自由意志,不可能有犯罪的故意或者过失,从而不具备国际犯罪的构成要件。因此,国家无法成为国际犯罪的主体,当然也不存在国际刑事责任的问题。本文从构成要件论以及国家责任与国家刑事责任的区别两个方面阐明了国家不承担国际刑事责任的理论基础。

关键词国家犯罪构成要件国家刑事责任国家责任

中图分类号:D99文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)05-016-02

目前,国际社会正在讨论国家刑事责任的可行性问题,显然,就国内法而言,国家不能将自己制定的禁止性法律规范施加于自身,否则,国家的刑事管辖权将难以行使;至于在国际法上国家应否承担刑事责任,以及如何确认国家的刑事责任,学界尚处于争论阶段。本文从构成要件论以及国家责任与国家刑事责任的区别两个方面,阐明了国家不承担国际刑事责任的理论基础。

一、构成要件论

国际犯罪与国内犯罪一样,其成立也要包含一定的构成要件,由于国际刑法尚缺乏类似于国内刑法典总则部分的规定,所以国际犯罪构成的一般要件只能通过对不同国际规范所确定的具体犯罪的构成要件进行抽象概括才能得出。国际刑法学协会主席巴西奥尼教授在其草拟的《国际刑法典草案》总则部分第6条明确提出,构成国际犯罪一般应具备四个要件:即实质要件、心理要件、因果要件和危害。

实质要件亦称行为要件,是指构成国际犯罪的任何自愿的作为或者不作为;心理要件,是指罪犯在实施犯罪行为时的心理状态,包括故意、明知和过失;因果要件,是指当某一行为构成某一结果的前提,并且没有这一前提该结果就不会出现,或者该结果是这一行为可预见的后果时,该行为即成为该结果的原因;至于危害,则应按照具体犯罪的定义确定,如果犯罪定义中没有必须有物质性危害后果的要求时,危害就不是犯罪构成的必要要件了。①对巴西奥尼教授所述的国际犯罪构成的四个要件,我国一些学者进行了重新归纳,从而将它们分成主观要件和客观要件两个方面。其中,心理要件属于主观要件;实质要件、因果要件与危害则属于客观要件。我赞成这样的划分。国际犯罪同国内犯罪一样,也必须具备一定的主观要件和客观要件,两者缺一不可。

(一)客观方面

首先,从客观方面来看,行为无疑是其中最重要的要件。因为因果要件和危害要件只是选择性要件,它们是否必要受国际犯罪的定义中是否包含必须存在物质性危害后果的因素所决定。构成国际犯罪的危害行为,必须是国际刑法规范所明文禁止的行为。如果国际刑法规范并未明确禁止,则不能认定为危害国际社会共同利益的行为,故而也就不具有构成国际犯罪所必须的客观要件。不能把国家不法行为与国际犯罪行为混为一谈。

国家犯罪的概念如何确定,直接影响着国际刑法的调整对象和范围,当然也决定着国际犯罪刑事责任的范围。学者们对国家的犯罪行为的认识主要有三:一是从犯罪的法律特征上认识,认为国际犯罪行为就是国家实施的国际法认为是犯罪或违反国际刑法的行为。②二是着眼于国际犯罪的跨国性特征,强调国际犯罪行为是指那些犯罪主体或犯罪行为及结果涉及两国或两国以上的犯罪 。③三是从违法形式和侵害利益的本质相结合上认识国际犯罪行为,认为国际犯罪行为是危害国际社会的利益,为国际刑法所禁止,并依照国际刑法应当承担刑事责任的行为。

即使“国家的犯罪行为”概念成立,国际社会也缺乏实施审判和惩罚犯罪国家所需的基本结构、制度以至共同意志。联合国系统并不是处理所谓国家的犯罪行为的适当机构,因为联合国大会和安理会都是在《联合国宪章》授权范围内从事其活动的政治机构,而不是裁定某一国家行为是否违反国际法并决定处罚的法律机构。国际法院虽然是联合国的主要司法机关,但根据《国际法院规约》,当事国是以自愿的形式接受国际法院的管辖,因而它不能对没有承诺的任何一国的国际不法行为行使管辖权,国际法委员会更不能通过编纂国家责任条款越权讨论扩大上述机构的职权范围问题。⑤

(二)主观方面

其次,从主观方面来看,必须具有巴西奥尼教授所谓的“心理要件”。至于此处“心理要件”所涵括的内容,我国学者之间则稍有异议。巴西奥尼教授认为它包括故意、明知和过失。而我国有学者则认为,国际犯罪的主观方面基本应确认为故意,包括巴西奥尼所述的“故意”和“明知”两种情况。因为从广义上讲,它们不过是故意的两种存在形式,即前者是直接故意的心理状态,后者是间接故意的心理状态。另有学者也同意,巴西奥尼所称的“故意”类似于刑法理论中的“直接故意”,“明知”类似于“间接故意”,但同时认为,个人出于过失也能构成国际犯罪。 我赞同后一种观点,个人国际犯罪的主观方面主要是故意,但也应该包括过失。尽管在侵略罪、战争罪等国际犯罪的情况下,不能由犯罪主体的过失构成,但各种国际犯罪危害国际社会共同利益的严重性并不完全相同,不能据此便否认在某些情况下过失也可以成为某些国际犯罪的主观要件。事实上,国际条约也有这一方面的规定。比如:1982 年《联合国海洋法公约》第113 条就明确规定:“每个国家均应制定必要的法律和规章,规定悬挂该国旗帜的船舶或受其管辖的人故意或因重大疏忽而破坏或损害公海海底电缆,致使电报或电话通信停顿或受阻的行为,以及类似的破坏或损害海底管道或高压电缆的行为,均为应予处罚的罪行。”

由此,国家不具备国际犯罪的主观方面的构成要件,从而也不可能成为承担国家刑事责任的主题。我国国际法学者林欣教授也认为,“国家是国际法的主体,但不是国际犯罪的主体。正如纽伦堡国际军事法庭判决书所指出的,国家是‘抽象的实体。作为抽象实体的国家是没有意识的,根本不存在故意或过失的问题,所以它不具备国际犯罪构成的要件,因此国家不能成为国际犯罪的主体。也正因为国家是没有意识的,因而在刑事方面也没有责任能力,所以它也无法负担刑事责任。”⑥

综上所述,国家无法实施国际犯罪行为,欠缺实施行为的罪过形式,从而在客观方面和主观方面都不具有完备的国际犯罪的构成要件,因而不能成为国家犯罪的主体,自然也不能成为承担国际刑事责任的主体。

二、国家责任与国家刑事责任的分离

(一)国家责任与国家刑事责任的区别

在国际法上,国家责任和国际刑事责任都是国际法律责任。但是二者具有本质的区别。首先,从国际法渊源来看,国家国际责任的国际法规则,虽然已经具有了国际法实践,但是至今仍然还是国际法习惯规则。而国际刑事责任的国际法制度,是国际条约明文规定的成文法,在国际法上具有明确的犯罪构成要件及其承担方式,是有法可依的。其二,从行为方式来看,国家责任的前提是实施了二种行为:违背国际义务的国际不当行为或不行为可归因于国家,或者国家实施了国际罪行。而国际刑事责任,则是以单一的国际犯罪为前提,必须具有国际法明文规定的国际犯罪行为。其三,从责任的性质和方式来看,国家责任在国际法上不具有刑事制裁性质,其责任形式表现为:限制主权、恢复原状、赔偿损失和道歉等。而国际刑事责任则具有刑事制裁的性质,是一种刑罚惩罚,表现为:死刑、无期徒刑、有期徒刑和罚金。最后,从承担责任的主体来看,承担国家责任的主体必须是国家,而国际刑事责任的主体只能是个人。

对于区别对待国家责任和国家刑事责任的问题,摩尔教授进行了比较全面的阐述。他认为,在国际法理论和国际实践中出现了两种不同的国际不法行为的区别,即违反国际义务的行为与国际罪行的区别。在联合国大会第六委员会和第三十一届联合国大会上,这种区别得到了绝大多数国家的接受和支持。由于根据国家违背的国际义务的内容的重要性对国家的国际不法行为作了区别,因此,有必要确定适用于不同的不法行为的责任制度。但是,他反对国家责任刑事化。他认为对国家实施刑事惩罚的理论与建立在主权国家基础上的现代国际法是大相径庭的。“国际罪行”一词只是用来表示某种性质极其严重的国际不法行为,而不是要说明国家责任的“民事形式”(赔偿)和“刑事责任”(制裁)的区别。当然,除赔偿之外,犯有国际罪行的国家应该承担其他具有强制性的责任,但这并不是对国家的刑事制裁。⑦

国家不可能因为犯罪而承担国际刑事责任,而且规定国际犯罪的任何国际刑法条约没有规定对国家的刑罚方法,国际刑事责任,在现有的国际刑法条约或条款中均规定是由个人承担其责任的。主张国家可以承担国际刑事责任的观点,总是将国家刑事责任混同于国家责任。有的学者将国家承担国际刑事责任的方式混同与国际责任的形式。例如,将国家刑事责任的方式表述为:终止国际犯罪行为、赔礼道歉并保证不再重犯、赔偿、罚金、没收财产、国际制裁、剥夺国际社会成员身份以及限制主权。有的学者认为,国家刑事责任的承担方式,包括罚金这种刑罚方法,也包括限制主权、撤销联合国席位、经济制裁、命令终止犯罪行为、赔偿和道歉等非刑罚方法。还有的学者认为,国家刑事责任的形式有:限制主权、包括军事占领、军事管制、限制国家武装力量等,赔偿,国际制裁,即联合国安理会根据宪章第41条和第42条采取的武力和非武力的制裁措施。以上所谓的刑事责任的方式,除了罚金之外,都不具有刑事制裁性质,都不是刑罚处罚,根本就不是国际刑事责任的承担方式。可见,这种随意扩大国际刑事责任范围的观点,混淆了国家刑事责任与国家责任的本质区别。

(二)国际法主体不可能成为国际犯罪刑事责任的承担者

法国著名国际法学家波利蒂斯在1927年曾经指出:只要国际法是主权国家之间的法律,它就不可能产生制裁国家的适当的刑法制度。威廉姆斯也认为:“只要国家是国际法的主体,它们就不可能成为因违法行为而产生的刑事处罚的对象。实际上,国际生活就是这样,公平地讲,惩罚或者企图惩罚国家本身就是国际法上的犯罪。”国家是国际法的主体,不是国际犯罪的主体。国家不能实施国际犯罪行为,也不能成为国际犯罪的主体,更不能追究国家的国际刑事责任。只有个人才是国际犯罪和国际刑事责任的主体。

国家的行为总是由其代表人物策划并具体实施的,在国家发动侵略战争的情况下也是如此。国际不法行为不是一种罪行,因为犯有国际不法行为的国家作为一个主权者,尽管可以强制它们对造成的损害提供赔偿,却不可能使国家受到任何刑罚。国际法作为主权国家之间,而不是国家之上的法律的性质,排除了因一项国际不法行为而惩罚一个国家的可能性。同时,也排除了从犯罪的角度来看待这种行为的可能性,在目前的情况下,国际不法行为唯一可能的法律后果就是国家承担国际法意义上的国家责任,提供道义或物质的赔偿。

波尔教授在对国际社会的现状作了深入的分析后指出,国际社会是由主权平等的国家组成的。由于国家具有主权,因此它们有权决定可能对自己产生拘束力的国际法的内容;同时,国际立法需要的是全体一致,而不是简单多数同意,所以有关国家犯罪和国际刑事责任的规则不可能得到所有国家的同意。从本质上讲,国际社会还远远不是一个法制社会,不具有产生类似国内法那样的刑事制度的条件。虽然第二次世界大战以后,德国和日本受到了制裁,但与其说这是它们违反国际法的后果,倒不如说是战败的后果。如果对实施特定行为可能遭到惩罚的畏惧不是源于法律,而是源于战败的事实,则对法律的畏惧就不会超过对战败的畏惧,法律的威慑力也就无从谈起,因为只要不战败,这种行为就不会受到惩罚。⑧

从历史的角度来看,国际法还没有能够形成任何国家犯罪的概念。虽然某些国家不时地将自己标榜为国际利益的保护者,并认为自己有权对其他国家的行为的合法性作出判断。但是,历史上对任何国家的行为事先或事后进行的谴责都没有能够形成关于‘国际犯罪的一般立法。只是在最近,才有人试图把国内法刑事责任的概念用于国际法的目的。到目前为止,还没有任何权威的正式文件规定某种行为是犯罪,任何国际法庭也没有被授予可以宣布国家有罪的管辖权。总之,把国际法扩大到建立谴责和惩罚国家或个人犯罪行为的司法制度的时机还远未成熟。”⑨

虽然20世纪初以来,许多人倡导国家的国际犯罪和为此承担的国际刑事责任,但这样的观点并没有法律价值,它与国际法的主要发展不一致,因此,不能认为国家为其国际罪行承担刑事责任已经成为国际法中的一项原则。实际上,有些支持国家刑事责任的人只是要求惩处组成一国政府的个人,他们的观点与那些主张个人承担国际刑事责任的人的观点并没有实质的区别,只是用语不同而已。关于国家犯罪和国家刑事责任的主张涉及集体犯罪和集体惩罚的思想,这无疑是违反法律的正义原则的。历史的经验已经充分说明,即使是在战争的情况下,胜利者也无法在不违反人道原则的基础上,通过赔偿取得对大规模侵略战争造成的损害的充分救济。从本质上讲,国家责任是一种“侵权行为责任”或者“民事责任”。

注释:

①豖马呈元.国际犯罪与责任.北京:中国政法大学出版社.2001年版.第106页.第370-372页,第358-359页,第370-372页,第358-359页,第359页.

②刘亚平.国际刑法与国际犯罪.北京: 群众出版社.1986;张智辉.国际刑法通论.北京: 中国政法大学出版社.1999年版.

③黄肇炯.国际刑法概论.成都: 四川大学出版社.1991年版.

④邵沙平.现代国际刑法教程.武汉: 武汉大学出版社.1993年版.

⑤贺其治.国际法委员会第四十六届会议.中国国际法年刊(1994年).第328页.马呈元.国际犯罪与责任.中国政法大学出版社.2001年版.第380页.

⑥林欣主编.国际刑法问题研究.中国人民大学出版社.2000年版.第15页.