维持转售价格的法律分析

罗 菊 范俊杰

摘要:维持转售价格在经济生活中有两面性,不能仅仅根据本身违法原则而对其加以界定,在考虑到在某些特殊的行业及特殊的商品时,更因该考虑维持转售价格对经济更有利的影响而采用合理原则。在适用法律时,要更多地衡量制造商,大、小零售商以及消费者的利益,在利益博弈中维护公平竞争的市场机制。维持转售价格应该成为一种维护机制的手段,利用其有利的一面而采用合理原则进行规制,才能形成符合中国实际情况而又能保证公平竞争的反垄断法。

关键词:维持转售价格;反垄断;合理原则

中图分类号:D912文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)26-0150-02

一、维持转售价格的基本概念

维持转售价格是指由上游的生产商制定处于其下游的零售商向消费者销售产品和服务的价格的协议。有三种主要方式:第一,采用授权特许经营的方式,收取特许费;第二是直接采取合同方式规定转售价格,对违规者进行处罚;第三是采取数量限制的方式,通过规定每个时段的最低销售方式,迫使经营者把价格压低到企业规定的水平。

二、不同学派对维持转售价格的观点及利弊分析

(一)维持转售价格积极的一面

新制度学派肯定了芝加哥学派对维持转售价格的理解。在前人研究的基础上,根据自己的范式,提出了自己的解释模式。可以分为以下两种:

1.委托—代理理论。产业经济学逐步发展的观点认为,上下游的产业结构是一个整体,存在着整体利益。但是,在决策时面对多个变量,这些变量组合所产生的结果是不一样的。产业经济学中发展的假设是上游企业可以监控下游企业的某些变量,但对另外一些变量是无法监控的。这些问题的存在使上游企业倾向于采取纵向控制措施。

2.交易费用理论。在没有交易费用的情况下,任何维持转售价格措施都是对市场竞争的限制,因此,可以被看成是反竞争的。但在存在交易费用的情况下,维持转售价格措施有可能是一种治理机制,用来降低交易费用,因此,可能产生经济效果。科斯定理的第二种形态告诉我们,在交易成本为正时,责任的分配机制起关键性的作用。这种分配机制不仅涉及企业的个别选择,而且还涉及到了政府的公共选择机制。

(二)维持转售价格不利的一面

1.阻碍了品牌内竞争。纵向协议以控制品牌内竞争为基础,将外部市场的竞争风险内化,使生产商和销售商、零售商之间基于同一品牌利益而结成联盟,共同与其他品牌开展竞争,这个过程是以牺牲品牌内竞争来换取高额利润。但对于市场发展而言,品牌内竞争和品牌之间的竞争都是市场效率的根源,对品牌内竞争的限制也终将危及到品牌之间的竞争。

2. 损害消费者的利益。纵向协议在签订之初就排除了一个重要,甚至是关键的因素——消费者利益。无论是上游企业还是下游企业,均从自身利益出发设计维持转售价格的运行模式,力图实现自身利益的最大化,这些企业一方面排除消费者的选择自由,另一方面,又要求消费者无条件接受它们设计好的限制,生产商要求转售商必须将价格维持在既定价格幅度内,而由消费者来为这个价格“埋单”,显然有失公平,所以考虑的关键在于纵向限制是否关系到消费者的利益。

3. 推动价格卡特尔。如果一个生产商限制其销售商的最低转售价格,这种纵向约束会推动产品的高价。因为存在价格约束的情况下,同一商标的销售商就不能开展价格竞争,实际上是在销售商之间建立起一个价格卡特尔。在市场没有替代品的情况下,这个价格就是一种垄断高价。

三、以烟草行业为例分析维持转售价格

四川省某市烟草专卖局、烟草公司于2002年12月组织成立了市卷烟零售协会,由该局一名副局长兼任会长,形成三块牌子、一套人马的组织结构。在协会章程中规定:“卷烟零售必须执行协会规定的统一价格。凡发现一次不按规定零售价格销售者,给予50元经济处罚或扣减50元的批零差价;凡发现两次不按规定零售价格销售者,由行业协会提交当地烟草专卖行政主管部门取消其卷烟经营资格。”这一案例所体现的行政垄断性已经达到了极致,其是否符合《反垄断法》中的合理原则呢?笔者分析如下:

1.烟草行业是一个特殊的行业,这个行业诞生的目的笔者认为,就是为了满足国家税收以及地方利益,虽然消费者也有需求,但是国际上目前是限制烟草行业的发展的。在这个经济目标与社会目标相冲突的行业维持转售价格恰巧发挥了它的作用,由销售商根据市场自行定价,由于不存在能够保证其获得一定利润率的维持转售价格制度,销售商显然会选择那些销售量大、利润额高的畅销烟草。而这仅仅对那些大型销售商是有利的,对于小型销售商和消费者来说都显然是不利的。由于畅销烟草可以减少库存,小型、专营店往往也会改营畅销卷烟,但它们在价格上又竞争不过大型销售商,因此,只有破产。

2.由于烟草行业是垄断行业,不仅生产者是垄断,而且销售者也存在垄断,在生产者垄断的情况下,它将会制定超过边际成本的批发价格,而这个批发价格是零售商边际成本的重要组成部分,此时零售商具有垄断势力将会进一步制定垄断价格,提高零售价格,在这样双重加价的情况下是不利于消费者的。为了阻止这种双重加价,生产者会制造转售价格,在这种纵向限制下,会提高经济效率。正是由于烟草行业的垄断性,生产者和销售者在制定价格时都会忘记考虑自己所在上下游企业的纵向外部性,为了消除这种外部性维持转售价格无疑会成为一种好方法。

3.卷烟的零售商所提供的一系列服务显然是可以影响卷烟的销售量的。例如,提供卷烟信息或者购买建议等。然而,这些卷烟产品的附加服务很可能在零售商之间产生水平外部性。当别的零售商从提供服务的零售商处搭便车时,零售商从提供服务中所得到的利润小于其应得的利润额,从而导致最终提供的服务低于最佳服务水平。这种水平外部性导致了公共物品问题,即提供服务的零售商给其他零售商带来了好处,每个零售商都愿意由其他零售商提供服务。每个零售商都希望搭别的零售商的"便车",从而导致了最终服务提供不足。卷烟市场上服务的横向外部性及信息服务的重要性,使得卷烟的生产商产生了对下游零售商施加维持转售价格的动机,因为它有助于消除零售商之间的横向外部性。

4.由于卷烟是一种特殊的商品,其需求是不确定的,如果零售商不得不在市场需求不确定的情况下预先向生产商订货,维持转售价格制度将会使生产商从中获利,但对零售商也不会造成损害。原因在于市场需求不确定,所以,该生产商的产品可能面临高需求、低需求两种可能的状态。如果市场需求过低,在不存在维持转售价格限制的情况下,市场出货价格将低于能够使总销售利润最大时的价格。因此,在需求过低的状态下,运用维持转售价格限制销售价格,可以阻止零售商之间的价格竞争,从而增加总销售利润。

5.在没有交易费用的情况下,包括维持转售价格在内的任何纵向限制措施都是对市场竞争的限制,因此,可以被看成是反竞争的。但在存在交易费用的情况下,纵向限制可能是一种治理机制,用来降低交易费用,因此,可能产生经济效果。维持转售价格制度可以降低生产商和销售商之间过高的交易费用。

笔者认为,在卷烟或者图书、报纸等市场实行维持转售价格是利大于弊的。我国《反垄断法》第14条已经规定了维持转售价格,但由于其不完善性我们考虑维持转售价格时,应该用合理原则对维持转售价格进行分析。从“动机”、“市场条件”、“效应”三个方面进行考虑。首先,要考察生产商或销售商实施转售价格维持的动机是为了提高效率还是为了获得或增强市场力量,并且要区分是由销售商发起还是由制造商发起的,如果完全是销售商把自己的意志强加给制造商的话其反竞争后果是没有争议的。其次,要重点考察相关市场的结构和产品的性质。其中有三点可以明确:其一,如果相关市场进入壁垒较低,或者制造商的市场份额较小,制造商就没有市场支配地位,那么品牌间竞争可以保护消费者免受转售价格维持的反竞争效果之苦。对这类企业单独实施的转售价格限制应该推定其合法。其二,产品是否是“复杂商品”(即购买前对产品信息的了解相当重要的商品)。其三,还要考察这项限制行为在实施中真正产生了什么效应,尤其是考察制造商从私人效率改进中的获益能否传递给消费者。当附加的售前服务和消费者偏好不一致时,最低限价引起的价格上升给消费者带来的损失有可能超过服务为消费者带来的效用。

综上所述,维持转售价格在经济生活中有两面性,所以,我们不能仅仅根据本身违法原则而对其加以界定,在考虑到在某些特殊的行业及特殊的商品时,我们更应该考虑维持转售价格对经济更有利的影响而采用合理原则,在中国最大的问题是大规模零售商(如沃尔玛、家乐福)利用其市场优势地位,虽然中国也有中小零售企业,但由于中国市场经济的历史还不长,作为其竞争对手的中小零售商数量比较少,而且实力比较低,维持转售价格在限制大规模零售企业地位上有很大作用,因此,在适用法律时要更多地衡量制造商,大、小零售商以及消费者的利益,在利益博弈中维护公平竞争的市场机制,在此过程中,维持转售价格应该成为一种维护机制的手段,我们应该利用其有利的一面而采用合理原则进行规制。这样才能形成符合中国实际情况而又能保证公平竞争的反垄断法。