任意诉讼担当适用中的“被告可预期理论”

田　伟

[摘 要]任意诉讼担当是指第三人经过法律关系主体的直接授权取得诉讼实施权，这一制度具有维护实际利害关系人的权利、扩大司法解决纠纷的范围、提高司法效率等方面的功能。基于平等保护被告诉讼权利的需要，应对任意诉讼担当的适用进行一定的规制。

[关键词]诉讼担当 任意诉讼担当 被告可预期

诉讼担当是指本来不是民事权利或法律关系主体的第三人，对他人的权利或法律关系有管理权，以当事人的地位，就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权，所受判决效力及于原民事法律关系的主体。[1]诉讼担当可以划分为法定的诉讼担当和任意的诉讼担当，法定诉讼担当的担当人因法律规定获得诉讼实施权，任意诉讼担当的担当人由原主体授权获得诉讼实施权。任意诉讼担当又可以划分为法定明确规定的任意诉讼担当和扩大适用的任意诉讼担当两种。[2]

法律明确规定的任意诉讼担当是指根据法律规定，对某些特定类型的诉讼可以由实体的利害关系人授权他人实施诉讼。例如我国的代表人诉讼，其实是规定了一个诉讼担当人的范围，在此范围内直接利害关系人可以自由选择第三人进行诉讼担当，即所有的当事人推选出代表人。扩大适用的任意诉讼担当是指只要有固有的值得保护的利益并得到权利主体的授权，第三人就可以以自己的名义主张他人的权利进行诉讼。对于这种任意诉讼担当，我国现行的民事诉讼制度中还没有规定。下文主要从扩大适用的角度分析任意诉讼担当制度。

一、任意诉讼担当的理论基础

任意诉讼担当使没有诉权的第三人成为适格当事人，由第三人代替利害关系人行使诉权，但实际上实体权利还是由利害关系人享有并承担。这就涉及到实体权利和诉讼权利分离的问题。传统上，在我国民事诉讼中，直接利害关系人才能作为当事人，也就是说原则上诉权的实施必须以享有实体权利为基础。但任意诉讼担当将诉权独立出来，于是不免产生疑问，这种独立的诉权是否有正当性？没有实际利害关系的当事人是否适格？

要回答这个问题，首先需要明确当事人适格的判断标准。较之传统的管理权与处分权标准，“诉的利益”学说显得更为合理。如果把诉的利益作为当事人适格的理论基础，那么只要存在诉的利益，有解决纠纷的必要性与实效性，任意诉讼担当就不会影响诉讼实施权的正当性。因此，将自己的诉权转移给第三人是民事权利或法律关系主体的自由。只要该主体授权，转移给谁都是可以的。

二、任意诉讼担当的功能

任意诉讼担当具有维护实际利害关系人的权利、扩大司法解决纠纷的范围、提高司法效率等方面的功能。

首先，民事权利或法律关系的主体可以通过任意诉讼担当更好地维护自身的权利。很多人可能因为没有时间、没有专业的法律知识，或者难以负担诉讼成本、畏于诉讼风险、厌诉，而不愿意、不能去法院提起诉讼以保护自己的权利，实际上是放弃了司法救济的渠道。而通过任意诉讼担当，把诉权转移给能够提起诉讼的人，就保留了司法救济的可能。即便是能够提起诉讼的当事人，也可以通过把诉讼实施权转移给更精通法律、更熟悉程序、有专业特长、有诉讼优势的人，以降低诉讼成本，增大胜诉机率。尤其是在涉及产品质量缺陷、环境污染、医药事故等领域的群体性纠纷中，任意诉讼担当可以使广大受害者规避经济能力、诉讼能力等方面的弱势与大公司、现代企业抗衡。

对法院而言，一方面任意诉讼担当扩大了司法解决纠纷的功能，另一方面在群体性诉讼中，通过诉讼担当也提高了司法的效率，降低了成本，更为经济。

对律师来说，可能会担心任意诉讼担当使“野律师”对职业律师的经济利益和职业化、精英化产生冲击。但实际上，如果诉讼担当制度得以真正实施，当事人只会需要更多更专业的法律服务，这对于律师当然是利好消息。

三、任意诉讼担当可能引发的问题

任意诉讼担当保障了被担当人的利益，但是程序公正要求这个制度不损害对方当事人的权益。只有能为双方提供平等的对抗机会、能保障双方当事人平等地行使诉讼权利的制度才经得起考验。

任意诉讼担当的行使可能导致这样一种情况：在一个诉讼活动中，针对一个法律关系，被告将面对一位完全陌生的出乎意料的原告，进而引发诉讼管辖、诉讼成本、诉讼风险等方面的一系列新问题。以协议管辖为例，合同双方约定一审管辖法院为原告住所地法院，但任意诉讼担当后，对被告而言原告不是签订合同时的另一方当事人。如果按照约定，原告即担当人住所地的法院享有管辖权，这个法院可能就不是被告在签订合同时同意的管辖权法院。法院变更后，相应地诉讼成本可能增加，诉讼风险也可能增大。所以，要实现对双方当事人诉权的平等保障，就有必要对任意诉讼担当做出一定限制。

四、任意诉讼担当适用中的“被告可预期”理论

考察其他国家和地区对于任意诉讼担当的限制情况，德国围绕担当人是否有“自己值得保护的利益”展开，台湾地区的主流观点要求“担任他人诉讼的第三人，不是专门从事诉讼担当业务的人”。但笔者认为，这两种限制都过于保守，对任意性的限制过于严格。

既然对任意诉讼担当的限制是出于平等保护被告诉讼权利的需要，那么也许从被告的角度出发，对任意诉讼担当的适用做出规制才更合理。可以设定一个“被告可预期理论”，以此考察任意诉讼担当在具体案件中适用的正当性。

“被告可预期理论”是指任意诉讼担当的担当人应该在被告可以预期的范围内，即可能就某一法律关系与被告对簿公堂的原告应该是被告在诉讼前可以预测到的。预期是一种心理准备，一种对未来可能发生的纠纷及解决方案的合理预计和准备。对于在此预期之内的担当人，可以适用任意诉讼担当；对于在此预期之外的担当人，能否适用应征得被告的同意，被告同意的可以适用，被告不同意的不能适用。

“被告可预期”理论符合理性人的利益考量。假如被告准备与某人进行一项交易，在达成协议前，他必然要考虑会不会发生纠纷、解决纠纷的途径、应对诉讼的成本等风险问题，并且只有在认为收益大于风险时，才会决定进行交易。如果诉讼担当人大大超出被告的预期，那么强行要求他应诉是不公平的。同样，被告合理的预期也不只限于交易相对人。例如被告与一家啤酒厂交易，不只啤酒厂，包括该啤酒厂从属的啤酒协会都在可预期的范围内；被告盗版某作家的著作，就应该预期到该作家、出版社、版权人、作协都可能成为诉讼担当人。

因对象的不确定性造成的无法预期推定为可以预期。实际上被告对此不确定性造成的风险应当有所准备，故推定所有对象均是可以预期的。例如，推定三鹿奶粉公司应该预期到所有人都可能成为其消费者，进而所有人、包括事实上不是消费者的其它组织都可能成为诉讼担当人；造成环境污染的工厂应该预期到所有人都可能成为其污染的受害者，提起诉讼的当事人也可能是所有人。

还要补充一点，在“被告可预期”理论中，对于具有公益性质的机构应当做特殊规定。即推定一般情况下，认为公益组织在其主要从事的领域被默认为可预期。例如中国残联在所有与残疾人权益保护有关的诉讼中应被认为是被告可预期的担当人。

参考文献

[1]江伟、肖建国，民事诉讼法[M ]北京：中国人民大学出版社，2008年，第136页

[2]肖建华，民事诉讼当事人研究[M ]北京：中国政法大学出版社，2002年，第123页