冲突价值协调中的公诉裁量权探究

2009-06-19史笑晓李益明

唯实 2009年5期

史笑晓　李益明

作者简介：A史笑晓（1980-），女，浙江绍兴人，杭州市江干区人民检察院助理检察员，法学硕士，主要研究方向为刑法学；李益明（1975- ），男，四川仪陇人，法学硕士，浙江省杭州市人民检察院研究室助理检察员，主要研究方向为刑法学。

摘要：公诉裁量权乃检察官行使公诉权限时斟酌处理的权力,充溢着对诉讼进程进行权宜控制的能动属性，其完美运行体现了正义与效率价值的整合，社会公益与人权保障的统一。目前,我国的公诉裁量权制度存有瑕疵,行使效果不尽如人意,亟需进一步改革和完善。应当在科学发展观的指导下，构建公诉裁量权合理运行制度，协调各冲突价值，以实现司法资源在轻微犯罪案件同严重刑事犯罪案件之间的良性配置。

关键词：公诉裁量权；公诉权；价值；科学发展

中图分类号：D915 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2009）05-0066-07

由于长期以来学术界和实务界致力于研究裁判过程中的自由裁量权,所以，人们一般将刑事诉讼中的自由裁量权理解为法官的特权。事实上,检察官在刑事诉讼中也享有自由裁量权,即公诉裁量权,而且这种裁量权的行使要先于法官的自由裁量权,因而在很大程度上影响和制约着法官的自由裁量权。公诉裁量权具有很高的制度价值,尤其是在司法体制改革的大潮中,研究公诉裁量权制度更具有重要的现实意义和深远的历史意义。

一、问题提出：公诉裁量权之存在依据及价值沉思

（一）公诉权视角下的公诉裁量权

1.公诉裁量权与公诉权的嬗变

公诉裁量权（Prosecutorial discretion）乃检察官酌情提起公诉与否之权力，属于自由裁量权之范畴。关于自由裁量权，各国学者都曾有过诸多精辟的论述。如英国学者戴维•M•沃克认为，自由裁量权系酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予执法者根据情势所需或在规定的限度里行使这种权力。^［1］根据《布莱克法律大辞典》的解释，自由裁量权是指在公共职能领域，在法律授权的某种情境中，依据自己的判断和理智而不是在他人的控制之下作出官方行为的权力。^［2］借鉴上述学者的观点，并结合我国刑事司法的实际，笔者认为，可以将公诉裁量权界定为检察官在刑事诉讼中基于对案件事实、法律适用诸因素的理性认识，而在法定的权限范围内就已经具备起诉条件的刑事案件是否提起公诉酌情作出公正、合理决定的权力。具体而言，公诉裁量权的运作方式为酌情提起公诉、不提起公诉即不起诉、追加、变更或撤销公诉等，权力行使期间为审查起诉、提起公诉和刑事审判阶段。

公诉裁量权作为一种自由裁量权，并不是与生俱来的，它乃公诉权嬗变之结果。从比较法学的角度来考察，在刑事诉讼史上，公诉权的行使主要有起诉法定主义和起诉便宜主义两大类型。起诉法定主义以19世纪的报应刑思想为其理论基础，是对犯罪进行一般预防的刑事政策在刑事诉讼中的体现。随着司法实践的发展，在刑事司法领域逐渐孕育出了目的刑法学与教育刑主义。而目的刑法学与教育刑理论的推行与应用，势必要求检察官在刑事诉讼中拥有一定的自由裁量权，以便对行为人的具体情况以及社会效益等因素进行综合而具体的斟酌与考量，从而实现刑罚的个别化。到了19世纪末，起诉便宜主义便应运而生，其基本内容就是检察官对于存在足够犯罪嫌疑且具备了起诉条件的刑事案件仍然享有酌情作出起诉与否的权力。回顾公诉权的嬗变历程可以看出，在现代法治国家中，自由裁量权作为对诉讼程序进行权宜控制的机动权能，已经成为了公诉权的基本属性。为此，对公诉权的认识是探讨公诉裁量权之前提，因为公诉裁量权实质上是对公诉权的处分权。

2.公诉裁量权存在的正当性基础

公诉自由裁量权的存在与发展是否具有合理性？在理论界，对该权力有许多质疑的声音。对公诉自由裁量权制度的质疑之一：该制度等同于案件的分流制度。这是对公诉自由裁量权制度概念的一种误解。实际上，刑事案件的分流只是该制度运行的一种结果而已。质疑之二：公诉自由裁量权的存在与扩大侵蚀了法院的审判权，同时，公诉机关行使自由裁量权会在实质上侵害"犯罪事实清楚，证据确实充分"的证据审查标准。但笔者认为，以判罪权专属于人民法院而限制检察官的公诉处分权并无法理依据及逻辑联系。笔者认为，公诉权的司法属性是其自由裁量权存在的理论根基。审判权是司法权的主要组成部分，“关于审判过程存在着广泛的裁量余地这一点，今天在学者和实际工作者之间基本上已无人表示怀疑”^［3］。那么，公诉权是否兼具司法属性呢？

（1）检察权中的公诉权定位。公诉权是指由检察官行使的国家刑罚请求权，是国家行使对犯罪的追诉权，它构成了检察权的核心内容。从权力的根本属性上说，审判权具有社会性，而检察权与公诉权则具有明显的国家性。自刑罚权国家化之后，刑事诉讼程序即一直采行职权原则。这一原则就是刑事追诉应由国家司法机关依其职权而开启，并进行刑事诉讼程序。国家不但拥有实质的刑罚权，而且也应有权力与义务从事刑事追诉，无须顾虑犯罪嫌疑人与被害人的意思，而应基于其职权而控诉犯罪。

（2）公诉权的司法属性。公诉权是国家职权原则的体现，其具备了司法权的一些特质。首先，公诉权具有司法权的中立性特征。虽然该权力具有犯罪追诉性，但从整个诉讼过程看，国家所关注的更多的是一种安全与秩序，是一种抽象化的利益，在具体的犯罪侵害过程中国家并非是以被害人的身份介入诉讼程序中的，这种特殊的身份决定了公诉机关在代表国家追诉犯罪时具有中立性。其次，公诉权具有司法处断性。就一般的提起公诉并最终产生判罪结果的流程而言，虽然公诉权的行使并非终局性的，但如果没有公诉权的行使，审判程序也无法启动，特别是在多数国家对刑事案件的公诉实行法定主义，公诉权的行使实质上具有国家对于犯罪行为进行初级评价的法律意义。最后，公诉权的行使蕴含着司法心证的过程。作为国家对犯罪行为的初级评价，公诉权的行使具有与审判权相类似的心证过程，其对事实和证据的判断也需要发挥权力主体的主观能动性。

由此，公诉权的司法属性是应当得到肯定的。在目前，既然司法权具有自由裁量性，那么拥有司法属性的公诉权自然也应当允许其存在自由裁量的情况。虽然在实践中存在种种的裁量权形式，但从本质上看，这些裁量权的形式得以存在最基本的理论依据是在于公诉权的司法属性的。

(二)公诉裁量权的价值思索——三对冲突价值的整合

法价值是近年来在法哲学领域日益兴起的一个名词。法的价值或法律价值是将价值观适用于法律或法现象，对其进行评价或剖析。一般认为,诉讼价值分为工具价值和自身价值，作为刑事诉讼中的重要组成部分——公诉裁量权亦如此。公诉裁量权的行使对于在一定程度上弥补和克服法律规则自身的局限性和僵硬性、实现个别公正、节约诉讼资源均是具有积极价值的。它的完善运作体现了三对冲突价值的整合与统一。

1.公正与效率

公正与效率始终是刑事司法的一个敏感和微妙的问题。如果没有公正，则效率再高也没有意义;但如果没有效率，则迟到的正义亦非正义。“当代社会中法律正义或公正性，甚至直接可以用效益作度量”^［4］。检察官自由裁量权便是对正义与效率的整合。它以牺牲部分程序正义为代价换取了诉讼效率，从而实现了具体正义。当然从正义与效率的一致性来看，这种牺牲又具有一定的合理性。赋予检察官自由裁量权，由检察官依其职权，将不必定罪量刑的部分犯罪者提前终结出局，缩短了诉讼时间，达到了诉讼经济的目的。

2.一般正义与个别正义

正义有一般正义与个别正义之分。一般正义是使大多数人都有能各得其所的分配形式或结果；个别正义是使具体个人有能各得其所的分配形式或结果。^［5］法律的基本目的固然是追求一般正义，但这并不意味着法律完全排斥个别正义，法律规则本身的稳定性与相对滞后性也必然允许个别正义的存在，借以实现形式理性的同时，尽可能地达致实质理性。而检察官自由裁量权的行使，就是要在刑事诉讼中充分考虑犯罪及犯罪人的具体情况，有所针对，有所选择，在对法律负责的同时，也不忽视具体案件的特殊性，从而实现个别正义。

3.自由与秩序

在刑事诉讼中，自由与秩序直接表现为维护人权与惩治犯罪两个方面。强调自由的价值是从保护犯罪嫌疑人的合法权益出发，以此为基点必然要求限制国家刑罚权力的过分扩张。而从另一种价值取向来审视，则要求赋予国家机关足够的权力以惩罚犯罪，这就需要限制、剥夺犯罪嫌疑人的某些自由。在公众要求打击犯罪以维护秩序与犯罪嫌疑人要求保障自由二者之间，检察官的自由裁量权旨在探求一种适合社会要求的有效机制，兼顾自由与秩序价值的统一，并在价值取向上有所侧重。由于起诉法定主义将罪行轻微的犯罪嫌疑人带入繁琐的诉讼程序，使其遭受定罪和短期自由刑的弊害，体现出以牺牲个人自由为代价来达到对秩序的极端维护。而检察官自由裁量权则可以区分不同情形，将符合不起诉案件的犯罪嫌疑人从起诉法定主义的弊端中解脱出来，给其个人自由，同时，它弥补了犯罪量剧增但诉讼资源缺乏等起诉法定主义的缺陷，反映出自由与秩序价值兼容的必然趋势。

二、实然状态：我国公诉裁量权的制度现状及发展空间

(一)制度现状审视

1.公诉裁量权行使的制度空间有限，诉讼分流功能较弱

西方各国的公诉裁量权虽然裁量的范围和自由度各有不同，但一般都包括不起诉裁量、选择起诉裁量和公诉变更裁量三种基本权能，且其表现形式也多种多样，各有特色，如美国的辩诉交易、德国的暂缓起诉、日本的起诉犹豫等等，均是各国根据本国的法制传统和现实国情制定的，体现了公诉裁量权发展的勃勃生机。我国公诉裁量权仅限于不起诉和公诉变更裁量权两种权能，且从现有的立法来看，公诉裁量权的制度空间主要是刑诉法第142条第2款规定的酌定不起诉，即“对于犯罪情节轻微的，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。以“犯罪情节轻微”限定“不需要判处刑罚”和“免除刑罚”的案件性质，事实上将我国检察机关的公诉裁量权限定在了极小的范围之内。

2.仅有的法律规定在立法技术上略显粗糙，裁量处分决定缺少足够的确定力

对于“酌定不起诉”，《刑事诉讼法》第142条第2款仅规定“对于犯罪情节轻微的，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。但是，刑法中的免除处罚往往是与从轻或减轻处罚相并列的，分为“可以”和“应当”免除处罚两种情形，因此不起诉条件本身也充满了裁量因素。在实际运用中，“犯罪情节轻微”、“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”都由检察机关综合全案情况裁量认定，并没有一个相对统一的明确标准，从而导致这种酌定不起诉在实践运作中的相对不确定性。再就是，检察机关不起诉决定缺乏绝对或相对的确定力，会使被不起诉人因无确定力而陷入漫无边际的等待、担忧和恐惧之中，并且在实践中容易导致两个极端：一是检察机关随意驳回复议和申诉请求，一是检察机关随意撤销不起诉重新起诉，必然会导致不起诉决定陷入不确定状态。

3.公诉变更权肆意滥用，被告人权益实难保障

关于公诉变更，最大的问题在检察院撤回起诉问题上。关于检察机关的撤回起诉权，1979年刑事诉讼法曾经规定了在检察机关提起公诉之后，法院经审查认为不符合起诉条件的可以要求检察院撤回起诉。由于该规定遭到理论界强烈的质疑，1996年刑事诉讼法修改时予以删除，但是没过多久，最高检察院通过司法解释重新确立了撤回起诉制度，最高法院的司法解释也作了相关的规定。两高虽有相关司法解释，但过于原则且存在缺陷，因此，导致检察机关在实践操作中存在很多问题。

(1)撤回起诉衍化为检察机关规避法院无罪判决的常规手段。实践中，检察机关为规避无罪风险将撤回起诉作为最后的退路，撤回后有时并不撤销案件或作出不起诉决定，而是将被告人取保候审，使案件悬置，或补充侦查，或另案侦查，从而极大地侵害了被告人获得公正法律评价以维护其正当利益的合法权利。

（2）撤回起诉后被告人的释放问题悬而未决。由于撤回起诉后被告人应否释放、何时释放的问题法无明文规定，在实践中，造成被告人被持续关押，近亲属和辩护律师要求解除或者变更强制措施的权利得不到法律保障，致使当事人的合法权益得不到保障。在撤回起诉后，《人民检察院刑事诉讼规则》对再起诉的条件规定为“发现新的事实或者新的证据”，然而，收集新证据的权利由侦查部门行使还是由审查起诉部门行使？犯罪嫌疑人和辩护人有哪些诉讼权利？有无期限限制？均没有可操作的具体规定，造成了实践中理解和应用上的混乱，不利于维护被告人的利益。

4.公诉裁量权的制约机制不尽合理，公正与效率双重受挫

我国刑诉法在规定酌定不起诉的同时，也设置了一定的制约机制:公安机关的提请复议、复核；“公诉转自诉”式的制约;检察体系内部的监督等。表面上看起来，上述制约机制比较全面，但仍隐含诸多缺陷，需进一步改进：

（1）整个制约措施体系总体上呈现出一种内强外弱的态势，外部制约的力度和效果事实上很小。被不起诉人、被害人的申诉根本不足以达到有效制约检察机关权力的能力。因为“你可以在整张整张的羊皮纸上写满种种限制措施，但是唯有权力才能限制权力”。^［6］至于公安机关的提请复议、复核权在实践中则几乎被虚置，难以奏效。并且上述制约机制多为事后制约，而没有一种前置程序和机制对检察机关的裁量决定进行实质性的制约和影响，这不利于保证公诉裁量权的正当行使。

（2）“公诉转自诉”式的制约，会造成自诉权与公诉权的冲突并损害诉讼效率。这种制约表面上看是赋予被害人的救济途径，然而其实质却是通过一种“权力分割”的方式将一部分公诉案件的起诉权转移给被害人，无论检察机关的不起诉处分正确与否，被害人都可以通过自诉启动审判程序，不仅浪费司法资源，而且破坏了法的安定性和可预测性。再退一步，试想在人民检察院不予追究的前提下，被害人如何才能达到“有证据证明”的状态? 在司法实践中，公诉案件转化为自诉案件后，自诉人往往难以提供充足的证据，而人民法院又不能自侦自审，这类案件的审理成为难题。立法赋予被害人的“救济权”沦为一种极为空泛的纸面权利，难以得到落实，在实践中必然会导致被害人产生再次被害的心理，进而反复寻求“救济”，诉讼的效率原则在起诉环节上荡然无存。

（二）发展空间前瞻

1.刑事犯罪增多与司法资源有限性的矛盾为公诉裁量权的存在提供了广阔的社会空间

根据犯罪学相关研究资料，我国第六次犯罪高峰开始于上世纪90年代初，至今仍在持续中。最高人民检察院工作报告显示，2003年至2007年，共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人4232616人，提起公诉4692655人，比前五年分别上升205%和328%。^［7］

与此形成鲜明对比的是司法资源相对十分有限与诉讼成本的巨大耗费。“我们国家为了打击各种犯罪，每年都需要投入大量的社会资源，仅关押一个犯人，每年就需要花费l万元以上的费用”^［8］。上述数据资料至少侧面表明，我国刑事案件的数量与刑事诉讼的成本都是十分庞大的。因此，刑事犯罪的增多与司法资源的有限性矛盾凸显，为检察机关自由裁量权的扩大提供了社会空间。

2.已有的探索成果为公诉裁量权的改革提供了相对成熟的制度化路径

近年来，各地检察机关在刑事案件公诉工作中尝试的各种改革举措，在引起巨大争议的同时，也取得了良好的效果，为制度建设奠定了可行性的前提。例如：北京市海淀区人民检察院于2004年5月正式启动未成年人暂缓起诉制度,与海淀区团委、教委、妇联、公安局签订了《试行暂缓起诉制度多方协定书》，共同设立未成年人帮教委员会，负责落实对被暂缓起诉人的帮教工作。根据协定书及其附件（《北京市海淀区人民检察院实施暂缓起诉制度细则》、《对未成年犯罪嫌疑人帮教细则》），签约各方都明确了各自的权责，对帮教工作进行了具体分工,在实践中取得了较好的法律和社会效果。应当说，上述初步制度化的做法为立法上适度扩大检察机关的公诉裁量权累积了经验。

3.科学发展观的确立为公诉裁量权的发展提供了政策空间

法哲学家认为，人类之目的莫出于“保障人权”四字。保障人权即捍卫人之存在、发展的内容与意义，谋求人际社会良性沟通的制度和环境。^［9］保障人权对司法过程提出了直接而苛严的规诫，那就是，司法权的行使者、拥有者及追求者并非是“运用强制制裁方法的裁决者，而是设法恢复众多‘请求者权利的管理者”^［10］。德国法学家耶林说：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”^［11］而刑事追诉机关恰当地行使公诉裁量权，对犯罪嫌疑人，特别是被告人来说，完全可能给他们带来实际的利益。当其所获得的制裁在法律上并非犯罪刑罚，故而不被列入犯罪记录中时，被告人可因此自称未受有罪判决，尤其是未受刑罚。

胡锦涛在党的十七大上的报告中提出，要深入贯彻落实科学发展观。科学发展观的核心就是以人为本。在为谁发展上，科学发展观强调坚持发展为了人民，就是要把实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益，它强调保障人民各项权益，促进人的全面发展。可见，科学发展观的核心内涵与保障人权的理念是一致的。为此，科学发展观的确立为检察机关在刑事公诉工作中充分发挥裁量权提供了巨大的政策空间，赋予检察机关适当的公诉裁量权，对保护犯罪嫌疑人及被告人合法权益，具有十分重要的意义。

三、应然配置：在冲突价值的协调中寻求公诉裁量权的科学发展

我国检察机关在刑事公诉中的裁量空间总体上过于狭窄逼仄，已难以满足司法实践的需要。笔者认为有必要从制度建设层面作出回应，优化公诉裁量权的配置。应赋予检察机关更大的裁量空间，以充分保障人权，并提高诉讼效益；同时，完善对检察机关公诉裁量权的理性规制，以维护公平公正，实现公诉裁量权的可持续发展。

(一) 司法性裁量过程中的价值协调

站在过程论的视角，我们可以把司法的本质看作是一个确定结构的功能发挥或价值实现。如前文所述，公诉裁量权兼具了司法属性，故其裁量的过程不同于一般的决策判断，它是一个理性的司法性决策，是一个价值判断和抉择的过程，涉及到决策主体的价值追求，其实质是对资源的权威性分配。^［12］既然赋予了检察官在惩罚报复和“治病救人”之间合理权衡的自由,那么，如何才能使其裁量权科学地发展呢？

博登海默认为,当两种公共利益之间,或者一种“有价值的个人利益”与重大公共利益之间形成冲突时,“必须考虑整个社会秩序结构及其占支配地位的价值结构和支配该社会的正义理想,以发现一个能够解决有关相互抵触的原则或社会利益之间的冲突问题的正确答案”^［13］。这是相对静态层面的价值权衡法。从动态发展的角度看，科学发展观所倡导的发展之所以被认为是科学的，就在于它是全面协调可持续的发展。唯物辩证法认为，世界是普遍联系的，任何事物的发展必然与其他事物相互联系、相互制约，只有协调好各方面关系，事物的发展进程才有持久性和连续性；否则，只能是畸形的发展。可见，全面协调可持续其实是一个互相联系、互相制约、互相促进的有机整体。为此，笔者认为，对于具体社会权力的配置，除了权衡该权力蕴含的对抗利益因素，还要协调各冲突价值，促成多元价值的合作与互动，使各价值的运行达到一种动态的衡平。几方利益在特定的诉讼场域中并不是僵化的1+1=2的关系,而是此消彼长,处于动态的均衡状态。没有哪个价值体系能够涵盖所有而设计出一个完善的社会，法律本身就是一个把多元价值因素输入自身体系，再依其规则和裁决输出对社会的影响这样一个和其它价值体系间互动的有机运作过程。推演之，任何一个起诉裁量的决定也必然是各方利益和价值共同协调和整合的结果。国家、社会、个人利益在公诉权中的互动与平衡,是人的自由发展以及和谐社会对该项权力内在要求的必然表征。

目前，公诉裁量权的扩张已经成为世界性的趋势，我国也积极寻求着改革的出路。公诉裁量权是公诉权不可分割的部分，其行使会带来一定的价值冲突：法定起诉利于维护秩序，但事无巨细易导致效率低下；公诉裁量能保障犯罪人的合法权益，却易使刑罚权旁落，社会公益难以保障。这就要求探索公诉环节裁量权科学发展的模式，寻求简约、有效、人道的刑事司法路径，以实现司法资源在轻微犯罪案件同严重刑事案件之间的良性配置，追求正义与效率、社会公益和人权保障的衡平。

（二）公诉裁量权的多维探索

1.重新设计相对不起诉制度

第一，借鉴国外的公共利益原则，增加公共利益作为衡量是否起诉的标准。“所为公众利益检验，就是要从公众利益考虑，看是否有必要追究刑事责任，公众是否有兴趣对被告人起诉”^［14］。首先，对公共利益的界定。主要包括：国家安全、国防、外交和其他国家政治需要、社会效果和民意趋向、预防犯罪、维护社会治安效果，符合被害人的意愿和要求等。其次，关于相对不起诉的一般标准。在立法上，可借鉴日本刑事诉讼法中关于起诉犹豫制度的有关规定，可从犯罪人的个人情况、犯罪事实以及犯罪后的表现三个方面综合考量是否提起公诉。

第二，修改刑事诉讼法，以列举的形式补充对特殊群体相对不起诉的规定，扩大相对不起诉的适用范围。首先，对于未成年人犯罪，由于其可塑性较大，因而可多采用非刑罚化处遇。其次，对于70岁以上的老龄人、又聋又哑的人、盲人、有其他残疾的人，基于其在体力、智力等方面大多弱化的考虑，当犯可能判处3年以下有期徒刑的轻罪时，可以在自由裁量的基础上做出不起诉决定。此外，对于过失犯罪情节较轻的案件，司法实践中适用缓刑的情况较多，由于缓刑与不起诉的法律后果相当，考虑到社会价值的大小及司法资源的有限性，检察机关可以就部分案件裁量作出不起诉的处理。同时，立法应对公诉机关作出的酌定不起诉决定的确定力问题加以明确规定，以有效防止公诉机关随意撤销已作出的相对不起诉决定而对被不起诉人再行起诉。

2.立法上增设暂缓起诉制度

暂缓起诉制度是指对于已经达到提起公诉标准的违法行为，基于刑事立法、刑事政策和公共利益，并根据犯罪嫌疑人自身的具体情况，对一些特殊群体的人在一定期限内暂时不提起公诉的一种刑事诉讼制度。暂缓起诉制度作为公诉机关裁量权的具体运用，可以妥善处理起诉或不起诉所带来的机械性，极大地提高了诉讼效益。为此，建议立法上增设暂缓起诉制度。同时考虑到我国司法现状，建议适用上以未成年人为宜，待条件成熟后，再推广适用于其他行为主体。首先，在实体条件方面，主要包括：（1）轻罪且行为人犯罪情节轻微；（2）犯罪后有悔改表现，不致再继续危害社会；（3）行为人系初犯、偶犯或者是共同犯罪中的从犯、胁从犯；（4）具备较好的帮教条件。其次，在程序方面，从有利于对被告人进行考察教育，维护暂缓起诉制度的严肃性的角度出发，设定必要的考验期限，一般以一年为宜。

3.吸收辩诉交易制度的合理内核

辩诉交易（Plea Bargaining），是指刑事案件中被控方与检察官达成经法院同意的相互满意的解决办法的过程。辩诉交易制度建立以来，人们始终对这项制度存在着推崇和否定两种截然不同的认识。该制度能否推行，关键还是如何认识正义与效率二者之间的辩证关系。笔者认为，目前在我国全盘植入辩诉交易制度的社会条件尚欠缺，但可引入该制度的合理内核。适用辩诉交易制度应着重掌握以下几点：（1）轻微刑事案件，或犯罪嫌疑人为未成年和老年人的案件，或犯罪嫌疑人为初犯、偶犯、过失犯的案件，可选择适用辩诉交易制度，不宜对重罪适用辩诉交易。（2）被告人必须是出于自愿的认罪，并且明白认罪的后果。（3）控辩双方不对定性和罪名进行交易，而只对量刑进行交易。（4）法律应明确依辩诉交易而使被告人获得减刑的幅度。即本应判死刑的，减为无期徒刑；本应判无期徒刑的，减为20年有期徒刑；本应判有期徒刑、拘役、管制及罚金、没收财产及剥夺政治权利的，可减去法定刑的1/3。

4.完善撤回起诉权

诉讼中对抗制因素的加强和“不告不理”原则的彻底贯彻为检察机关在公诉活动中拥有更大的自由酌处权做了铺垫，而诉审分离原则的确立也为检察机关拥有撤回起诉权提供了契机。要完善撤回起诉权需要做到：（1）明确撤回起诉权的行使时限。为防止检察机关滥用撤回起诉权，可借鉴日本刑事诉讼法，明确检察机关的撤回起诉权应在第一审判决前行使。（2）明确撤回起诉的法律后果。撤回起诉从法律性质上应该是诉讼终止的一种法律形式，是对案件作出程序性终止的重要形态。可借鉴台湾地区刑事诉讼法，撤回起诉与不起诉处分有同一效力，以其撤回书视为不起诉处分书。因此，法院一旦准许检察官撤回起诉，诉讼程序即告终结，被告人视为无罪。

（三）公诉裁量权的理性规制

公诉裁量权固有的灵活空间包含了一定的滥用危险性，正如博登海默所说：“一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义与道德界限的诱惑。”^［13］因此，对公诉裁量权的行使必须建立完善的制约机制，加以合理的引导和限制，以维护社会公共利益。

1.推行不起诉的听证制度

不起诉听证制度是指检察机关对拟作不起诉决定的部分案件，在作出决定之前，召集侦查人员、被害人及其诉讼代理人、犯罪嫌疑人及其辩护人一起，就不起诉问题共同交换意见，听取各方的意见和理由，最后再作决定的一种制度。关于听证制度的适用范围，笔者倾向于以酌定不起诉为主，并适当用于有争议的绝对不起诉和证据不足不起诉。在听证会的的程序设计上，应由检察机关起诉部门的负责人或检察委员会的成员主持，案件承办人应公开案件的全部事实及案件的证据，并在各方充分、平等的发表意见后，依法作出决定。从刑事诉讼的整体角度来看，该制度在张扬诉讼公正价值的同时彰显了诉讼效益的价值。

2.变革被害人自诉救济制度

将现行的被害人一旦不服检察机关不起诉决定即可向法院提起自诉的方式改变成被害人不服检察机关不起诉决定而享有的请求法院对不起诉决定进行审查的权利，即实行一种缓冲机制，被害人享有的是不服决定向法院提起审查请求权而非直接确定的起诉权。即当被害人对检察机关的不起诉决定不服时，有权申请法院予以审查，法院应当对检察机关不起诉决定是否正确进行审查。通过对案卷和有关材料的审查，如果法院认为被不起诉人的行为构成犯罪，需要追究刑事责任的，应当建议检察机关提起公诉;如果建议不被检察机关所接受，可以要求其上级检察机关督促执行。这种程序设置既可以克服公诉转自诉制度的弊端，也可以对不适当的不起诉决定加以制约以满足对被害人的救济，有利于自由裁量中冲突价值的衡平。□

参考文献：

［1］［英］戴维•M•沃克.牛津法律辞典［M］.北京：光明日报出版社，1988：261.

［2］Black Law Dictionary (Fifth Edition), By West Publishing Company.

［3］［日］棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度［M］.北京：中国政法大学出版社，2004：169.

［4］顾培东.效益——当代法律的一个基本价值目标［J］.中国法学，1992（3）.

［5］郑利明.法官自由裁量权与司法公正［J］.咸宁师专学报，2002（4）.

［6］汉斯•摩根索.国家间的政治［M］.北京：商务印书馆，1993：224.

［7］http://news.xinhuanet.com/newscenter/2008-03/22/content_7837652.htm.

［8］包汉财.公诉裁量权研究［M］.南京师范大学2007年硕士学位论文：38.

［9］廖奕.过程与均衡：司法本质的中国语境［J］.法学评论，2009（1）：12.

［10］［英］罗杰•科特威尔.法律社会学导论［M］.华夏出版社，1989：242.

［11］陈亮、陈建辉.公诉裁量权的多维探索及启示［J］.兰州工业高等专科学校学报，2006（4）：61.