行政法的制度经济学分析

摘要:法律的经济分析进入中国大陆法学界已有20年历史了,在刑法,民商法,经济法,法理学等领域,经济分析方法显示了其独有的魅力:简洁、经验主义、和务实。但在行政法领域,鲜有学者将此方法引入,其难度主要是行政权与行政行为的钢性规定较多,与经济学的内在的效率、资源最大化配置等价值追求存有张力。本文将寻求行政法与制度经济学的结合点,力求行政法的经济分析方法之独特价值。

关键词:行政法;制度经济;交易成本;效用最大化

中图分类号:DF31文献标识码:A文章编号:1009-8631(2009)12-0056-02

科斯定理的形成,标志着新制度经济学的诞生。过去数十年,无论是在法学还是在经济学界,制度经济学都大行其道。其中像科斯、诺斯、布坎南、贝克尔这样杰出的制度经济学学者相继获得诺贝尔奖,形成“诺贝尔境界”。法律经济学和制度经济学是一个硬币的两面。前者是用经济学的方法来考察、研究法律制度的形成、结构、过程、效果、创新及未来发展;而后者主张用制度——结构分析方法,分析制度因素和结构因素在社会经济发展中的作用,着重从制度和结构方面分析社会的变化及其存在的问题。

一、制度经济学与法经济学的理论基石:科斯定理与霍布斯定理

(一)科斯定理的引出——深度剖析一经典的案例

庄稼的一边是牧羊场,法律如规定,种菜人有权利不让羊吃蔬菜,则牧羊人就会考虑,我是花钱买些栅栏防范羊的活动范围呢?或是给对方一些赔偿有利呢?二者完全可以协商,以求双赢之局面。法律还有可能规定,牧羊人有权利放牧,则会出现种菜人主动来协商,建议提供部分资金帮其建立防范措施,或自己在田地周围围些栅栏,或者干脆出资将牧羊人的资产全部吞并。可以看出,不论法律在事先如何界定产权、责任,在交易费用为零的情况下,双方总能够使资源得到最佳的配置,使资源能够配置到对它评价最高的人手中,著名的斯密定理曾有描述:自愿交换对个人总是互利的。但在现实的世界里,交易的费用大多数情况下不可能为零,一般包括私人之间谈判、签约、监督执行协议程中产生的相关费用。过高的交易费用将对私人交易形成较高的进入门槛,从而影响资源配置的效率,有效的法律制度将能够节省私人交易费用并防止争议进入诉讼,促成交易的形成。就这样,科斯通过引入交易费用的概念,将法律制度与资源配置的效率二者有机地结合在了一起,为运用经济学的理论与方法研究法律问题奠定了基石。科斯定理之完整表述:当交易费用为零时,不同的产权、责任界定将不会影响资源有效率配置的结果;反之,当交易费用不为零时,不同的产权、责任界定会导致出现不同的资源配置结果。我们所要做的就是通过法律使资源配置到对该资源评价最高的人手里,该定理还说明了法律应以消除私人之间协议的障碍为目的,积极促成交易的形成。需说明的是,所谓行政主体对资源评价及效用,应做这样的理解,即原先的行政行为能使公益得到更为有利正效益。我国现行司法体制、行政法和其他相关法律所确定的规则,尽管尚不完善,但应该说体现了公平的精神,基本符合进行博弈的平台的要求。当事人可通过起诉、应诉、法庭辩论、举证、质证、认证过程进行博弈。在这个平台上,理性的原告和被告既可以进行对抗,也可以进行合作和交易。

(二)政府产生的经济分析及霍布斯定理的引出

让我们假设一个只有人、土地、农业与军事技术的世界。在这个假想的世界里,人们对其先占的土地要进行保护,每个个体都要支出大量的财富与精力用于保护他的土地。这样对于整个系统来说是没有效率的,他们倒不如建立一个强有力的产权体系,操作与维持这个产权体系的成本将远远小于N个个体用于防御的成本。并把节省下的精力与财富用于改善农业的产出。通过税收,承载这个产权法律体系的形式——国家就能够得以运转。

在无法律体系的自然状态下,私人之间的谈判与协商如果不能够顺利进行,其中的一个人会常常威胁用非常手段来达到其目的。但在一个法制社会,这些非常手段往往是违法的,法律防止了主体之间因协商不成而用非常手段带来的惨重后果。霍布斯认为,即使谈判中没有严重的障碍,人们也极少有充分的理性能在合作剩余的分割问题上达成协议。除非有一个强有力的第三方迫使他们同意,否则他们天生的贪婪将引诱他们争吵不休。这就形成了有名的霍布斯定理:建立法律以使私人协议失败后造成的损害达到最小。对行政法学界来说,其意义就是,积极建立完善的行政诉讼诉讼制度,以使行政主体与相对人协商交易失败后造成的损失最小。

科斯定理与霍布斯定理在法经济学的研究中具有广泛的运用。它们促使我们把问题指向:建立什么样的公法规则以助于行政主体与相对人谈判从而促进资源的有效率的转移。并在司法审查中设法使行政主体与相对人的损失最小。

二、行政法与制度经济学的联结点

根据科斯定理,能使交易成本最小化的法律就是最好的法律,那么,如何理解行政法背景下的交易成本呢?我们要对一个完整的行政过程分为三个步骤:1、适法状态下行政主体与相对人进行的日常的互动沟通,目的只能是互通信息以促使行政效率及质量或是预防相对人的违法活动。2、发现违法活动,行政主体作出行政行为予以纠正或给予惩罚。3、相对人不服行行政行为后的权利救济,包括行政诉讼。笔者认为,科斯定理中的交易成本只能发生在第一个过程中,因为行政职权不得放弃与处分,如果违法行为已经发生,就不存在双方之间的交易问题。第二、三步骤都是双方因第一步骤所产生的成本太高而放弃使用后才发生的,只是解决了行政主体与相对人双方“交易”失败后升级的问题。如果行政法制度得到了突破,采纳学者提出的行政诉讼中的和解与调解,那么以上三个阶段都将出现致使效率最大化的交易。笔者认为,行政权也应有一定的弹性空间,即允许行政主体在一定范围和权限中根据情况可以处分。一些国家刑事诉讼中的辩诉交易程序,似值得行政诉讼法学研究和借鉴。依照一定程序进行博弈,进行交易,基于合意,出现和解。只要不违法,不损害公共利益和他人合法权益,原告申请撤诉或放弃某项诉讼请求,法院就没有理由不予以批准。近年来,我国30%左右的行政诉讼案件是以原告撤诉的方式结案的。尽管行政诉讼法明确规定行政诉讼不适用调解,但我们不得不承认,相当多的案件事实上是通过原告和被告之间协商、调解结案的。与其允许当事人在法院的背后进行交易,还不如将这种交易置于法院的监督之下,并为其设置公平的规则和程序既然美国的刑法制度里还存有控辩交易,一国的行政法制度也可适当考虑一定的弹性,行政权的弹性范围应以不损害公益与相对人的合法利益为原则。对自由裁量行政行为,包括行政过程中的计划行政、财政预算行政、促进行政以及行政指导,其活动主要由政策调整,总体上要承担政治责任和行政责任。受司法控制的行政自由裁量权,主要是那些直接涉及公民权利和利益的行为,这些行为都可以进行进行协商处置。

现在可以得出评价行政法制度有效率的两个标准:是否减少了行政主体与相对人在双方违法前沟通交易的成本;当违法行为出现后,行政法制度是否减少了因处理违法行为及监督救济而产生的成本以使双方在适法状态下协商失败后的损失降为最小。这两个标准分别是科斯定理与霍布斯定理在行政法领域的具体运用。可以自豪地说,解决了这个理论问题,行政法的经济分析将会成为一个更为严谨的体系,并能加速经济学方法在行政法领域内的广泛运用。

三、此问题的一个完美例证

最近,有关城管暴力执法的新闻多了起来,人命案不断。笔者认为,要从根本上处理好城管法者与小商小贩之间关系,达到良好的执法效果,恐怕还要从违法前的阶段的沟通协商做起。请看一则来自sohu网的消息:乱摆乱卖、噪音扰民、违章建筑、“牛皮癣”乱张贴,面对城市管理中出现的种种问题,广州市城市管理综合执法支队队长王国如日前应邀做客《沟通无界限•行风大家谈》栏目,与小贩、网友和市民们进行面对面交流,直面市民的问责。在三个多小时的节目中,王国如不断接受市民提问,尖锐的问题涉及城管暴力执法、小贩暴力抗法等方面,在广州做了6年走鬼的湖南益阳籍人士秦先生更是在节目中现身说法,倾诉了一名小贩的难处,与城管队员进行了一次平等的对话。王国如表示:市政、工商、街道等有关部门经过沟通协调后,应该考虑给小商贩划定固定的区域摆卖,从而解决因乱摆乱卖而出现的一系列社会问题。

应媒体的邀请,行政主体与相对人坐到了一起,开始了科斯交易费用为零的沟通与协商并达成了一双赢协议。做到了资源的最大化配置,达到了效率的目的。此时,无论城管法规有什么规定,双方之间的协商与沟通总能够达到理性人的效用最大化。当然,这是在媒体的撮合下达到了交易费用或者说科斯费用的零成本。正常状态下的交易成本不是为零。行政实体法、程序法、诉讼法的规定,应努力体现出诱导双方进行良好的协商即科斯所说的交易的一种价值取向。行政主体应营造一种宽松的协商氛围,努力做到对双方的零交易费用。当这种交易破裂后,救济程序也应努力做到使双方所损失之和达到最小。行政复议与行政诉讼的决定与判决也应考虑资源配置到对它评价最高的一方。

四,行政法视野下的科斯费用——交易成本之构成

一个对交易成本较为流行的公平义:“交易成本包括事前发生的成本、事后发生的为达成一项协议而发生的成本和事后发生的监督、贯彻该协议而发生的成本;它不同于生产成本,生产成本是原产料及生产力转移到产品中的成本上。结合行政法的特征,交易成本主要有:

(一) 获取有效相对人的信息成本

在行政处罚与强制行为中,相对人在违法前是不易识别的,只有识别出“高危人群”才能进行有效的沟通。

(二) 因相对人“畏官”而产生的退缩成本

中国国情下的相对人不愿,也不敢和行政主体平等地坐下进行所谓的零成本的科斯协商。行政主体必须长时间主动地来消除此种心理倾向。只要诸位联想一下我们的小商小贩见到城管执法部门后的情景就能够得出城关执法人员在相对人心目中的形象了。

(三) 官员腐败导致的相对人的心里防范成本

部分相对人总是以一种对立的思维考虑与行政主体的关系。不相信其发出的“协商要约”是为相对人所考虑。在向零交易成本方向努力的过程中,行政主体无疑是应扮演主要的角色,以消除相对人因长期的封建历史而形成的“畏官”心理。由于法官与原被告之间信息不对称而引起的信息成本,也要求法官在进行调解过程中的行为不同于审判,要尽可能地充当协商沟通的主导方。

参考文献:

[1]钱弘道. 经济分析法学. 法律出版社 2005年.

[2]钱弘道. 法律的经济分析. 清华大学出版社 2005年.

[3]罗伯特. 考特 法和经济学 张军 译. 三联出版社 2002年.

[4] 王麟, 王周户. 行政诉讼法 [M]. 北京:法律出版社2005年.

[5] 唐纳德﹒A﹒威特曼. 法律经济学文献精选 苏力 等译 法律出版社 2006年.

作者简介:李永丽,女,现就职于周口市地方海事局。