浅谈董事忠实义务立法的完善

孙 超

[摘 要]本文阐述了董事忠实义务的根据、董事的法律地位、忠实义务的体现,董事忠实义务与注意义务的联系与区别,针对公司制度存在的问题,在评价国外相关立法的基础上,提出了完善我国立法中董事忠实义务规定的建议以及新公司法下的董事竞业禁止义务及其立法完善。

[关键词]自导利益;竞业禁止;后契约义务

一、董事忠实义务的一般界定

(一)董事忠实义务的根据与体现

忠实义务,又称信义义务,指董事管理经营公司业务时,毫无保留地代表全体股东为公司最大利益努力工作,自导利益与公司整体利益发生冲突时,后者优先。它源于作为受信人的董事与作为受益人的公司之间的信任关系。这主要包括:(1)在法律和社会道德允许范围内,遵守公司章程,董事为正当目的诚信行使职权,努力实现公司利益最大化;(2)尽力避免董事个人利益(含与其有利害关系的第三人的利益)与公司利益发生冲突,若两者冲突,后者优先。了解忠实义务,须明确公司与董事的法律关系。

我国董事与公司应是委任关系。股东选任董事的行为与作为被选任人的董事的承诺表示(通过公司与董事签订的服务合同)构成公司与董事的委任关系。董事长与一般代理人存在法律人格、行为范围、行为性质等诸多不同,董事长享有权力更多地是基于其特殊职位。我国立法更接近于大陆法,委任说更能与相关法律法规衔接。两大法系的学说无本质区别,殊途同归,均要求董事基于公司信任而承担义务。市场竞争要求公司尤其股份有限公司经营管理权高度集中:对内,董事享有业务执行权与经营决策权,领导管理公司;对外,董事享有公司代表权,追求利益最大化,法律后果由公司承担。因此,董事负有以下忠实义务:竞业禁止义务;禁止滥用公司财产的义务;不得从事动机不纯的公司行为的义务;不得收受贿赂及其他非法收入的义务;禁止泄露公司秘密的义务等。

(二)董事忠实义务与注意义务辨析

两大法系学说得出的董事所负义务的结论基本相同,即忠实义务与注意义务。日本等国对忠实义务与注意义务的关系颇有争议,难点在于易将两者混淆。

注意义务,即董事应诚信地履行对公司的职责,尽到普通人在类似情况和地位下谨慎的合理注意义务,为实现公司最大利益努力工作。主要包括:(1)董事不被要求在执行职责时显示比具有同样知识和经验的人被合理预计的水平更高的技能;(2)董事对仅在判断上的错误免责;(3)董事不被要求对公司事务尽连续不断的注意,或参加全部(董事)会议,尽管在任何他合理地能够参加的场合,他应参加会议;(4)对所有可合适地交由其他职员的职责,董事在无进行怀疑的根据时,相信该职员诚实履行职责。国外明确规定注意义务,《公司法》缺乏相应规定。

忠实义务与注意义务相互联系,相互区别。两者均属信义义务,其结合利于促使董事为公司利益最大化努力工作,注意义务中豁免董事责任的规定确保董事不过分保守,适当从事风险项目,适应竞争需要。而明确其区别利于把握不同的立法标准和尺度。

二、我国董事忠实义务立法评价

《公司法》第59条规定忠实义务内涵与外延,第63条、第211到215条规定违反忠实义务的法律责任。其他法律,如《到境外上市公司章程必备条款》仅适用于大陆股票到香港上市的公司,规定较零散,制定机关不一。

(一)关于董事忠实义务的积极性规定

完善忠实义务制度,须同时设置积极性、消极性规定,以“双管齐下”,正面指导与反面督促结合,最大程度保护公司利益。我国无明确完善的忠实义务积极性规定,这加大公司、股东监督董事的难度。积极性规定应包括:(1)积极稳妥决策,指导公司,有效监督最高管理层,准确及时向股东通报、解释公司重要行动,公开法定报告及账目以及执行董事会利于公司最大利益的决策等;(2)对自我交易中董事的利害关系的披露义务、涉及董事利害关系的表决中董事的回避义务、董事向股东公开自我交易等一切涉及董事等高级职员利益的公司经营活动的相关账目、公开其与公司所签订的服务合同的义务等。

(二)关于董事忠实义务的消极性规定

第一,忠实义务范围窄。又如,未明确规定竞业禁止后契约义务。

第二,对违反自我交易制度的法律后果缺乏规定。

第三,其他缺陷。自我交易制度中,《公司法》第61条规定自我交易“经股东会同意”者有效,其含义模糊,未规定利害关系董事的回避等问题。《公司法》除第111条规定股份有限公司股东享有诉权外,未规定有限责任公司股东诉权。该规定的起诉对象未明确包括公司董事,不利于监督制约董事的职务行为。

三、公司董事忠实义务制度的立法建议

(一)关于竞业禁止、竞业禁止后契约义务问题

为防止董事损害公司利益,各国对董事竞业行为大都予以禁止或限制。禁止或限制的范围,有的为其任职公司“营业范围内”的行为,如日本,我国台湾;有的为与其任职公司“同类的营业”,如我国,德国。各国禁止或限制董事自营以及董事为“他人”利益从事竞业,不少国家只规定了有条件的竞业禁止。

后契约义务,指合同关系消灭后,当事人依诚信原则应负有某种作为或不作为义务,以维护给付效果,或协助对方处理合同终了善后事务。1933年Gilford汽车公司诉Home的判例就涉及竞业禁止后契约义务,双方签署一份董事雇用合同,含有限制交易条款,规定董事任期结束后,不得“勾引”(solicit)公司客户。任期届满后,该董事组建一公司并向原公司客户发出广告。法院认为:新公司仅是使此董事违反限制交易条款的“外衣”,发出禁令要求此董事及其公司制止进一步违反限制交易条款的行为。

《公司法》第61条第1款规定了绝对竞业禁止义务,有学者认为“如果严格适用显然对于兼职董事过于苛(下转79页)(上接77页)刻;而同时又不足以禁止董事‘篡夺公司机会的行为”。这不无道理,但我国市场体制与公司制度远不如日、德等国完善,公司结构也不完全相同,若限制董事从事竞业,兼职董事则同时承担数个忠实义务,其立法调整和司法实践操作均很困难。笔者认为,从保护公司利益与完善公司制度的目的出发,应坚持现有规定。待市场机制及公司制度发育到相应程度时,再调整为限制竞业行为。

我国未规定竞业禁止后契约义务。董事任职期间不得泄露公司秘密,离职后亦应遵守此义务。该义务旨在使董事离职后原任职公司利益免受损害,主要指董事离职后不得泄露公司商业秘密,或利用其从事相关业务。我国应以法律明确规定明该义务并与任职期间不得泄密的规定相结合(《公司法》未规定董事泄密的法律责任)。故《公司法》急需规定竞业禁止后契约义务,赋予法院自由裁量权,规定:“董事在任职期间及离开原任职公司后,不得利用原任职公司的商业秘密从事与原任职公司相同或相近的义务,不得以其他方式泄漏原任职公司商业秘密;否则,应立即停止违法行为,并承担赔偿责任。”同时,应鼓励董事与公司订立服务合同时对此予以详细规定。

(二)关于滥用公司财产问题

滥用公司财产包括为了私利直接使用公司财产和“篡夺公司机会”等。禁止“篡夺公司机会”规定指禁止公司董事、高级职员或者管理人员把属于公司的商业机会转归自己而从中取利。该规定要求,董事若未充分向股东会披露,不能使自己的利益与自己的责任冲突。因公司机会事关公司利益,此规定与公司能否取得公司机会带来的利润无关。90年代后,特拉华州等地修正了较绝对的义务规定,转采较务实的标准——考虑各方面情况,在公司完全不可能利用该机会等场合豁免董事的责任。公司机会较难认定,不少国家规定“篡夺公司机会”的批准权只能由股东会行使。第一,应增加概括性禁止规定:“董事利用职务之便滥用公司财产的,应对公司承担赔偿责任,并向公司交缴惩罚性赔偿金”。董事滥用公司财产,即犯有违反信义之罪,应归还公司所丧失之所有财产或赔偿公司所受之损失。第二,商业机会、信息等抽象财富对公司越发重要,全面保护公司的要求日益急迫,应增加禁止“篡夺公司机会”的规定。公司机会的认定较困难,笔者认为可从两方面加以确定:一是此机会从董事职务行为中获得;二是此机会属公司经营范围内,与公司经营目的相关。可借鉴国外立法,在保护公司利益不受侵害前提下尽量实现社会利益最大化,采取较务实的义务标准,规定:“禁止董事个人利用与公司经营目的相关的积极的商业机会,但有限责任公司股东会非利害关系股东多数通过或者公司在经济上不可能利用该机会的除外。”将股份有限公司与有限责任公司相区别,因为前者具有股东分散的特点,难以完全避免“篡夺公司机会”发生,而后者的股东有更大权利且相互信任,为兼顾市场效率与公司利益,做出例外规定。

(编辑/丹桔)