略析代为保管的对象问题

[摘 要]根据《刑法》第270条第1款的规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成侵占罪。但学者们至今对代为保管的对象众说纷纭。除学界通说外，代为保管的对象应包括知识产品和违禁品。

[关键词]代为保管 知识产品 违禁品

作者简介：王冠琳（1987-），女，甘肃秦安人，中国人民大学法学院2006级本科生。

根据《刑法》第270条第1款的规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成侵占罪。可以看出，代为保管的是“他人财物”，这是代为保管的对象，同时也是侵占罪的对象。“他人财物”首先必须是物，即占有一定空间，能够为人力所支配并且能满足人类某种需要，具有稀缺性的物质对象[1]；而且必须是有形化的、不可消耗物，这样才可能侵犯到所有权。目前刑法学界普遍接受的有以下四类：动产和不动产，私人财产和公共财物[2]；有体物和可被有形化处理的电力、煤气、天然气等无体物[3]；特定物和非消耗性的种类物[4]。

一、知识产品

首先笔者强调：从侵占罪的要求来看，“他人财物”必须是客观的、有形化的、不可消耗的物，这样才可能侵犯到所有权。抽象意义上的“知识”是一种非物质的智力成果，只要一经传播，任何人都不能宣称其有完全的所有权。而作为无形财产的知识产权，由于其总有一定的载体，尽管行为人侵占了该载体，但并不意味着权利人就因此失去了对这些知识产权的所有[5]。所以，知识本身、知识产权本身都不可能成为代为保管的对象，必须从知识产品出发。这里所说的知识产品，强调的是智力成果的外在表现，不是抽象的，而是具象的。

有三点必须注意：其一，目前学界对这个问题理解混乱，究其原因在于有学者从知识产权的层面论述[6]，有学者则一会儿从知识产权的层面论述，一会儿从知识产品的层面论述。这样实际不在一个平台上的探讨，易带来误导；其二，不是所有的知识产品都可能，必须是以一定的物质性实体作为表现形式的知识产品。其三，侵占罪侵犯的是财产所有权，对于很多知识产品来说，其所有权人很可能不是其知识产权人，但并不妨碍所有权人行使所有权。因此，从侵占罪的角度考虑知识产品，应注重其对象的物性，明确其客体是所有权，而非知识产权。同时，侵占罪是数额犯，鉴于知识产品的特殊性，在衡量物的价值时，不应仅考虑纯制作成本，还应考虑其中运用的智力成果的价值，只要这种价值可以确定。但上述经过第一次筛选的知识产品，也不都能构成代为保管的对象。首先，对于商标，由于其本身必须经过公示才能获得承认，就不存在代为保管的必要性和可能性[7](67)。

其次，对于以一定载体记录的商业秘密，要进行保管只有两种形式：

（一）受人委托看管，但并无授权其知晓商业秘密的内容。有学者提出：这种情况下不以公开为必要，且载体一般是唯一的，原所有人一旦失去这些载体，也就失去了其商业秘密和技术秘密，必然会造成巨大的经济损失，故能成为“代为保管”的对象[8]。笔者认为不然，根据我国刑法第219条第1项的规定，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，可构成侵犯商业秘密罪。成为“代为保管”的对象即成为侵占的对象，而侵占自己受托看管的商业秘密，实际上是与盗窃相当的不正当手段，既然盗窃不单定罪，也就完全没有必要再定侵占罪，而将其看作侵犯商业秘密罪的客观方面更为合适。

（二）已知商业秘密，尽保守义务。这时对商业秘密内容本身不会出现据为己有、拒不返还的情形；如果将载体侵占，构成侵犯商业秘密罪，故也不构成侵占罪意义上的“代为保管”。

再次，对于专利，有学者提出，其与商标一样，均是向社会公开的，根本不存在代为保管的可能性（67）[8]。对此笔者不敢苟同，商标与专利虽然都是公开的，但有部分专利不同于商标，其具有独立的实体形态和一定经济价值，这就决定了其有物的属性，那么其必然可以成为侵占罪的对象。

对于文字作品、雕塑作品、画作等，笔者同样认为可以构成代为保管的对象。应考虑到一般书籍、雕塑品、画册等会进入市场转化为商品流通，任何人都可能合法取得该商品的所有权，即可按普通的侵犯财产类犯罪来处理。但是对于未进入流通领域、暂未成为商品的文学艺术作品，只要其价值无法评估，数额标准是否达到也无法确定，就不能构成侵占罪。当然，对于植物新品种等知识产品，我国目前都没有明确的刑法条文规定。

二、违禁品

违禁品能否成为代为保管的对象，刑法学界有不同观点：一种观点认为，由于枪支等违禁品具有财物的属性，可以成为侵占罪的对象[9]。另一种观点认为，对未规定相应罪名的其他违禁品有可能成为侵犯财产罪的对象[10]。但有学者提出刑法设立侵占罪在于保护公私财产所有权，国家对于违禁品的管制，重在维护公共安全和社会秩序。所以刑法规定持有某些违禁物就是犯罪，不以非法占有为必要，只成立其相应的持有型犯罪（71）。

笔者比较认同前两种观点。自然，对于刑法中已有的关于违禁品的犯罪，应按其定罪处罚。但是，仔细分析这些违禁品类犯罪，很难找到类似第127条“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪；抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪”这样明确与侵犯财产类犯罪竞合的条款，对侵占罪更是如此；其二，用持有型犯罪来解决，很难对侵占行为本身及其主观恶性作出恰当的刑法评价，单纯处罚持有的状态，忽视持有的原因，并不可取；其三，在最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》对毒品犯罪案件审判工作中遇到的一些适用法律问题取得的六点共识中，第六点就提到：盗窃、抢劫毒品的，应当分别以盗窃罪或者抢劫罪定罪。盗窃、抢劫毒品后又实施其它毒品犯罪的，则以盗窃罪、抢劫罪与实施的具体毒品犯罪，依法实行数罪并罚。这说明实务界已经对违禁品构成侵犯财产类犯罪给出了突破，据此，代为保管的对象自然也可以包括违禁品。

参考文献

[1]王利明，民法[M]中国人民大学出版社，2007：132

[2]高铭暄，马克昌，刑法学[M]北京大学出版社，高等教育出版社，2007：578

[3]张永红，蒋九久，论侵占罪中“代为保管”的对象[J]黑龙江政法管理干部学院学报，2007（5），逄锦温，臧冬斌，侵占犯罪的定罪与量刑[M]人民法院出版社，2002：67

[4]刘志伟，侵占犯罪的理论与司法适用[M]，中国检察出版社，2000：8788

[5]宋豫，侵占罪中“代为保管的他人财物”之研究[J]，重庆商学院学报，1998（4）

[6]参见肖中华，闵凯，侵占罪中“代为保管的他人财物”之含义[J]，法学家，2006(5)

[7]逄锦温，臧冬斌，侵占犯罪的定罪与量刑[M]人民法院出版社，2002

[8]张永红，蒋九久，论侵占罪中“代为保管”的对象[J]黑龙江政法管理干部学院学报，2007（5）

[9]刘志伟，侵占犯罪的理论与司法适用[M]，中国检察出版社，2000：96

[10]赵秉志，侵犯财产罪研究[M]，中国法制出版社，1998：3031