浅论国际私法上的公共秩序保留制度

刘　权

摘要：公共秩序保留制度是国际私法上一项历史悠久的传统制度，笔者从公共秩序保留制度的概念出发，辨析了与其密切相关的几项制度，并根据我国目前的立法现状，提出对于我国公共秩序保留制度的法律建议。

关键词：秩序保留；立法现状；制度适用

一、公共秩序保留制度概述

公共秩序保留制度在英美法中称“公共政策”，在大陆法中称“公共秩序”、“保留条款”、或者“排除条款”，指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时，或者依法应当承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时，因这种适用、承认会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或者道德的基本观念相抵触而有权排除和拒绝的保留制度。公共秩序保留制度是在冲突规范适应过程中，为限制或排除外国法的适用而存在的一种手段或原则。基于各国法律规定内容上的差异性，如果对外国法不加限制的加以适用就可能对内国造成极大的负面影响。因此为维护内国法律秩序，满足社会公共利益的要求，排除外国法适用可能造成的不良后果，需要对外国法的适用给予适当的限制甚至排除其适用，已为国际社会的共识。

二、公共秩序保留制度与相关制度

(一)国内民法上的公共秩序和冲突法上的公共秩序

国内民法上的公共秩序是维持国内民商事交往秩序的一些基本原则，如关于成年年龄、法定婚龄和夫妻间相互抚养义务的规定等。冲突法上的公共秩序是维持国际民商事交往和维护国内法基本法律原则、公平正义观念所必需的法律观念、制度。如男女平等原则，禁止种族歧视等。一般说来，违反了冲突法上的公共秩序多数情况下亦同时违反国内民法上的公共秩序，但违反国内民法上公共秩序的外国法律则不一定违反冲突法上的公共秩序。冲突法中的公共秩序由于是維护国际民商事交往和国家根本正义观念所必需，无论准据法是内国法或外国法，均应强行性地予以适用。

(二)公共秩序保留制度对意思自治原则的限制

意思自治原则体现当事人的意志自由，公共秩序保留制度体现的是国家公共利益。意思自治原则的适用要受到公共秩序保留制度的限制，但这种限制是有条件性的。意思自治原则作用是由当事人自己选择合同的法律适用。而公共秩序保留制度是在准据法确定之后发挥作用，当事人选择了外国法作为合同准据法，而该外国准据法的适用，其结果将违背法院地国的根本利益、道德、政策等，法院拒绝适用当事人选择的法律。当事人的意思自治以不违反法院地国的公共秩序为条件，并没有完全排除意思自治原则的适用。

(三)公共秩序保留制度与法律规避之关系

公共秩序保留制度和法律规避的禁止都达到了排除外国法的适用，扩大内国法适用的效果，有利于保护本国利益，效果上具有近似性。国际私法又被称之为”冲突法”，考虑的是本国法和外国法如何适用的问题，实质是法律价值的冲突与整合，包括秩序与自由、稳定与效率、公共利益和私人利益间的权衡，国内交易习惯与国际交往要求的协调，所以是否适用外国法、如何适用外国法背后所蕴藏的是法律价值问题。在排斥法律规避的适用时。所考虑的也是因为当事人规避法律，造成准据法的适用与国内的强行法相抵触，从而对内国的公共秩序带来不好影响，故法律规避无效，从保护内国的公共秩序的角度来说，二者之间有着相似性。

(四)国际公共秩序与国内公共秩序的关系

任何一个理论的构建，都必须有一定的前提假设，国际冲突法的构建是建立在假定“国际社会存在一个共同的秩序理念与利益”的同时，“各国又存在本国特有的国内法公共秩序利益的追求”基础之上的。这里就会出现冲突法进行的法律选择既要追求稳定性、一致性、可预见性，又要符合各国的利益和公正观念的矛盾。

个人认为。只要存在不同的国家，那么国际共同的秩序理念、利益与各国的秩序理念利益事实上的矛盾就是必然存在的。国际社会应尊重各国不同的国内秩序利益要求，这些因为文化、历史、地理、传统等因素积累而产生的差异性只要不是严重违反国际社会公认的秩序价值理念和利益，比如严重的男女不平等、种族隔离或歧视等，国际社会都不应该干预。

需要明确的是，国际公共秩序并没有之于国内公共秩序的天然优越性。虽然，就目前的形势看来，全球化已经不可避免，各国越来越开放也是历史的必然趋势，但是保持一个国家和民族独有的、异于他人的特例个性也是相当正当的。草率而盲目的以“和国际接轨”的名义，不加批判和鉴别的适用国际秩序规则，显然是不理性，也是不负责的。国际社会在追求其共同性、统一性之时，更需要尊重国际成员的特异性和多样性。

三、我国公共秩序保留制度的立法

1986年《中华人民共和国民法通则》第一次在国际私法中规定了公共秩序保留制度。该法第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。《海商法》第276条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”《民事诉讼法》第262条第二款：“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。”另外，按照我国《民事诉讼法》第260条第二款，人民法院认定执行涉外仲裁机构作出的裁决违背社会公共利益的，应裁定不予执行。

从上述法条可以看出，我国现行立法并没有明确规定公共秩序的具体含义。而是在立法中采取了“社会公共利益”的表述，因此可以说对国际私法上公共秩序保留的内涵规定是比较模糊的。《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国海商法》中仅以“社会公共利益”来解释公共秩序。由于公共秩序保留制度具有很大的灵活性，究竟在何种情况和什么条件下才能适用，在法律上不可能也没有必要作出具体的硬性规定。但这并不是说一国对公共秩序保留的解释不受任何限制，至少国际法和国际社会公认的准则是任何国家都不能任意践踏和逾越的。

四、对于我国公共秩序保留制度的建议

(一)立法明确规定严格限制公共秩序保留制度的适用

首先，除了国内法的规定以外，国际私法意义上的公共秩序还应包括内国依据国际条约或国际习惯法而应承担的国际义务或应维护的国际秩序。从利益角度而言，内国应援用公共秩序保留制度予以维护的，乃是内国国家和人民的普遍的、一般的和全局性的利益，是为了使本国人民的重要道德观念、法律的基本原则及国家的重大利益不致因外国法的运用而受破坏和侵犯。当然，在很多情况下这需要法官对案情、国内有关法律和本

应适用的外国法律背后的政策和精神有深入的了解和全面的权衡才能做出适当的判断。我国现有的国际私法上公共秩序保留条款没有体现当今国际社会限制公共秩序适用的精神，即在有关公共秩序的所有法律条款中均无限制公共秩序适用的措辞

因此，我国应当在立法中明确对于国际义务的承担和维护国际秩序的责任，并且对于公共秩序的适用加以限制，使得我国的公共秩序保留制度能更大程度的得到国际的理解和遵从。

(二)适用公共秩序保留制度时，判决进行充分详细的说理

这里有一个适用公共秩序保留制度的案例。甲是具有猶太血统的德国人，1933年被德国帝国铁路局免去其公司总管的职务，理由是德国当局立法规定必须免去犹太人职务。就雇佣合同的履行问题，甲在美国对德国帝国铁路局起诉(该局在华盛顿有存款)。由于合同订立和履行都在德国，按照美国冲突法，应适用德国法。但是法官认为：德国法允许以血统为解除个人职务的理由，如承认其合法性，则有辱美国的独立。否定美国的宪法，违背美国的公共秩序。故拒绝适用德国法，而适用美国的有关法律，判决原告胜诉。

在判决中，法官用了极大的篇幅来对于对于案件的判决进行了详细的说理和论述，这也成为了判决合理性和可接受性的重要要求。这种充分详细的说理也应该成为我国公共秩序保留制度适用时的必要因素。

(三)合理处理国家主权与外国法适用的关系

需要我们看清的是，国际私法中的公共秩序不仅体现了各国政治、经济和法律制度的基本原则。而且还体现了各国的对外基本政策与社会秩序。因此它不仅是一个法律概念，还是一个政治概念，这个概念的内涵具有较大的包容性和复杂性。公共秩序保留制度的实质就是国家在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系的过程中用以维护本国利益的一个重要工具。

因此，合理的处理维护国家主权与适用外国法律之间的关系问题，需要相当的智慧。因为立法不可能也没有必要对于适用公共秩序保留制度进行硬性的规定，所以自由裁量成为适用公共秩序保留制度的常态。法官首先不能对于“公共秩序”进行不合理的扩大解释，其次也不能在排除外国法适用后，一概而论的适用法院地法。这样也就对于我国法官的法律素养的提升和法学知识的增加提出了更高的要求。