胁从犯质疑

冉　丽

摘要：“胁从犯”是我国刑法关于共同犯罪立法的一大特色。我国刑法规定对于被胁迫参加犯罪的人应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚，可见我国刑法是把被胁迫参与犯罪者作为一种独立的共同犯罪人并全部纳入刑事追究的范围，根据其合理性却是值得质疑的。

关键词：胁从犯；刑罚目的；紧急避险

一、我国胁从犯立法的思想背景

我国刑法第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”这就是“胁从犯”的刑事立法根据。可见在我国只要是被胁迫参加犯罪的一律纳入刑事追究的范围。

我国关于胁从犯立法的直接思想根据在于国内革命战争时期我党的惩办与宽大相结合的政策。1954年中央人民政府法制委员会制定的《中华人民共和国刑法指导原则草案》(初稿)中最早提出了在共同犯罪人分类中划分出胁从犯的立法建议。1 963年全国人大常委会起草的《中华人民共和国刑法草案》(修正稿)即第33稿，对共同犯罪人的分类基本统一起来。将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。这一分类为1979年刑法所采纳。至此。肋从犯成为立法上的共同犯罪人。

我国经历了两千多年的封建社会，古代法律深受封建文化的影响，道德与法律界限不明。刑法最基本的关注点在于人的主观恶性。例如。汉制里就有“造意必办，胁从可赦”的记载。即在共同犯罪中造意者是必须受到处罚的，可见其关注的焦点是犯罪人的主观恶性。当代中国关于胁从犯的立法为共同犯罪人的主观恶性限定了一个最低标准：只要你有选择不犯罪的可能，而选择了犯罪，即使是被胁迫的，也是应受谴责的恶。在国家利益、社会利益与个人利益发生冲突的情况下。往往是牺牲个人利益。可见。我国的胁从犯立法是传统法律文化中道德至上，义务本位思想同当代中国英雄主义相结合的产物。

二、胁从犯立法的反思

首先，刑罚的预防目的分为一般预防与特殊预防。对于被胁迫犯罪的人而言，在主观上并没有犯罪的意图，只是由于被胁迫才会实施犯罪行为，如果没有人胁迫，是不会去实施犯罪行为的。可见，被胁迫者本身并没有人身危险性，在被胁迫实施犯罪的情况下其人身危险性来自于胁迫者。如果对被胁迫者适用刑罚，由于短期自由刑等刑罚本身的弊端，被胁迫者很可能在监狱中交叉感染。在这种情况下，刑罚的特殊预防并没有意义。人的行为往往具有趋利避害性，在面对胁迫者的严重威胁时，出于人的本能还是会选择实施对自己更为有利的行为。如果不实施胁迫者要求的行为会给自己带来比刑罚更严重的后果，那么刑罚不足以遏制胁迫者实施犯罪行为，刑罚的一般预防功能难以实现。

其次，在德日刑法中存在期待可能性理论，即如果在行为者实施犯罪的场合下，在行为时的具体状况下不可能期待他能夠实施不是该犯罪行为的其他合法行为。就表明行为人不违反刑法具有“期待不可能性”(期待可能性的不存在)。在面对死亡胁迫或者是严重伤残胁迫的情况下，不可能要求被胁迫者放弃生命做出适法行为。在这种情况下，被胁迫者的行为不具有期待可能性。期待可能性理论的产生虽然不是为了解决胁从犯的问题，但是为我们更深层次的思考胁从犯问题提供了一个视角。

最后，德国著名学者耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”基于这种对刑法机能二重性的科学认识。谦抑性就成为现代刑法追求的价值目标。在其他法律措施不能奏效时才能动用刑法。被胁迫才犯罪的人主观恶性比较小，一律追究刑事责任似乎有违刑法的谦抑性。

三、国外被胁迫参加犯罪的相关立法

胁从犯是我国共同犯罪立法的一大特色。在国外刑法中并无胁从犯的规定。但是者并不意味着外国完全将被胁迫参加犯罪排除在法律规定之外。

在英美法系国家的刑法中，被胁迫和强制是一种合法辩护理由，在满足一定的条件的情况下行为人能够以受到胁迫为由免除刑事责任。在英国，胁迫辩护己经存在了近几个世纪，其与未成年、错误、精神病、醉态、警察圈套等一起共同构成了英国刑法中一般的辩护理由。

在大陆法系国家的刑法中是将被胁迫行为作为阻却违法性或者有责性的事由。如《意大利刑法典》在紧急避险条款(第54条第3款)中规定：“即使紧急避险是由他人的威胁造成的，仍适用本条第一款的规定，但是，在这种情形下，迫使他人实施行为者对受威胁者实施的行为负责。”这种“因他人威胁而造成的紧急状态”被意大利学者归纳为排除行为人主观罪过的一种可原谅的理由。

可见，无论是英美法系的国家还是在大陆法系国家对于被胁迫行为都不是一律追究刑事责任，而是区分有罪和无罪。外国刑法之所以这样规定是因为被胁迫行为免责有其人性基础。西方国家的法律对待被胁迫行为的态度对于我们如何看待被胁迫者的刑事责任问题具有启发意义，对完善我国刑法中的被胁迫犯罪理论也具有重要的借鉴意义。

四、对于我国胁从犯的立法建议

有学者认为“被胁迫行为同为避免某人的犯罪行为的侵害而主动实施的损害第三者利益的避险行为，在实质上并无差别。笔者同意这种观点。紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危害，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。被胁迫实施犯罪与紧急避险都面临着本人或与其相关利益受损害的威胁，这种威胁对行为人的心理造成了一定的强制，并且都侵害了第三者合法的利益。虽然有学者认为紧急避险是排除犯罪的正当化事由，而被胁迫犯罪本身具有违法性。但是笔者认为虽然胁从犯是在被胁迫的情况下实施的，但是其对法益的侵害只要不超过为保护的利益被胁迫实施的行为是可以纳入紧急避险的。因此，笔者建议：

(一)在共同犯罪中将胁从犯删去，不再使用胁从犯这一称谓。

(二)将被胁迫参加犯罪的情况规定在紧急避险当中，对于受到重度胁迫实施的犯罪在损害的利益较小的情况下予以免责。