中小企业海外投资的法律困境

乔振祺

有价值项目稀缺、投资盲目，缺少有效的风险评估，中小企业的海外投资行为更像是散兵游勇，“身子超前、脑子滞后”的局面屡见不鲜。

2003年，周家儒的温州市冠盛汽车零部件集团股份有限公司在美国亚特兰大投资并购当地一家企业。多日谈判后，双方终于达成了初步并购协议，但在签署排他性的谅解备忘录时，周家儒没有意识到应该增加附加条款，以便用法律手段限制对方再提价。

结果，该美国公司的最大债权^在债权人会上提出要抬价20％，而这超出了冠盛集团的承受能力，最终导致了此次海外投资并购失败。

谈及当年那次海外投资并购时，周家儒深有感叹：

“如果不注意，一些法律问题就会成为企业投资活动的障碍，从而有可能导致整个投资的失败并造成损失。从我们在海外投资的成功经验来看，降低海外投资的法律风险是投资取得较好收益的重要保证。”

2007年6月，商务部联合四家单位发布了《中国企业跨国收购兼并的实践与思考》报告，文中指出：“企业用‘30年代的基础，60年代的工具，90年代的目光来参与跨国投资，在谈及投资时自拉自唱，除了自我证明判断准确、出手得当以外，少有专业界的参与，加之传媒的不懂行……这些，都使得中国企业的跨国投资看起来很美。”

有价值项目稀缺、投资盲目，加之缺少有效的风险评估，使中小企业的海外投资行为更像是散兵游勇，在诸多“走出去”的案例中，“身子超前、脑子滞后”的局面屡见不鲜。

“走出去”的法律风险

“走出去”是当下中国经济领域的一个流行词汇，中国企业到海外投资已经成为中国资本最重要的运作模式和途径。

据商务部、国家外汇管理局初步统计，2008年，我国对外直接投资达到521.5亿美元，其中，非金融类直接投资406.5亿美元，占78％，金融类115亿美元，占22‰值得注意的是，在直接对外投资主体中，中小企业的数量占到了一半以上。

在近几年持续多元化的投资主体中，中小企业扮演着越来越重要的角色。以中小企业之都的温州来说，目前，经政府批准走出去的温州企业和机构达428家，分布在全球65个国家和地区，投资总额达10909万美元，位居全国同类城市前列。

金融风暴未能阻挡我国企业的海外投资热情，2009年春节刚过，按照Dealogic公司的统计与中国有关的海外并购就已经有22起，涉及金额达163亿美元。一些中小企业把这次金融危机看作是到海外低价抄底的大好机会，把资金投入到了海外房地产或能源等领域。

但海外投资涉及的法律问题是困扰我国中小企业对外投资的一大问题。温州中小企业发展促进会会长周德文告诉记者，在中国企业海外投资的过程中，对东道国法律的不了解，以及没有足够准备应对通过法律程序形成的市场准入风险等，会给企业的投资行为造成很大的阻碍，往往会导致投资的失败，很多投资失败的企业不少都是吃了法律风险上的亏。

北京市律师协会风险投资专业委员会主任、大成律师事务所高级合伙人吕良彪律师在接受记者采访时表示，中小企业在进行海外投资时存在法律风险不可避免。在国内投资可能遇到的法律问题在国外同样可能遇到，而且由于东道国法律体系和我国存在差异，造成对当地法律不熟悉，再加上一些其他因素导致的在法律适用上的不平等现象，必须高度关注海外投资的法律风险。

防范风险须“内外兼修”

上海锦天城律师事务所律师石育斌认为，中小企业海外投资的法律困境来自两方面，一方面是由于国内关于海外投资的相关立法不完善；另一方面是由于中国企业本身对投资东道国的法律环境没有清晰完整的认识。

“从我国的法律环境来说现行立法远不能满足企业海外投资实践需要，海外投资的法律体系残缺不全，缺乏规范和约束海外直接投资和海外并购行为的基本法，而且立法效力层次低，基本上都是以规定、‘通知等出现的部门规章，容易使经济主体产生短期行为。最主要的是，立法的指导思想有失偏颇，我国现行立法重在管制，忽略了对海外投资的鼓励和保护，严重阻碍了海外并购和‘绿地投资的发展。”石育斌说。

目前，国内一些法学家提出通过制定综合性的《海外直接投资法》，作为鼓励、保护、服务和管理海外投资的基本法，同时应效仿国外大多数国家，制定专门的《海外投资保险法》，以海外投资保险制度促进和保护海外投资。

吕良彪则认为，国家应制定一部《海外投资保护法》，“怎样去保护海外投资，要通过立法规定政府应当做什么事情，如果不做应承担什么责任。同时，通过这部法律督促中国政府和有外交关系的国家，建立一种双边的、多边的、平等的投资保护协定，共同把保护对方投资利益作为一种国家义务来遵守。”

此外，我国海外投资的审批制度上也存在着不合理的一面，管理部门多头化，审批程序繁琐耗时过长等问题一直受人诟病，这不仅会贻误投资机遇，也为他国设置额外法律障碍提供了相当充裕的时间。“最为突出的法律风险就是审批风险，从我所实际提供法律服务的中国企业海外投资的案例中看，几乎90％以上的纠纷以及各类矛盾都源于我国国内的审批程序。”石育斌说。

在国外这方面，最为突出的法律风险就是对当地国法律知识的不了解，尤其对于投资东道国与中国国内相同法律的细微区别不了解。石育斌告诉记者：“在公司法层面，履行怎样的程序才能完成有效的股权转让；在证券法层面，如何进行有效的信息披露；在合同法层面，违约责任包括哪些内容等。这些问题都会在中国企业对外投资过程中出现，从而可能成为企业走向海外的法律风险。”

可喜的是，我国近些年来已经开始明显重视对我国企业海外投资的鼓励、服务和保护，包括商务部在内的一些部门制定了诸如各国投资环境和风险预警等对我国企业非常有益的政策文件。2009年年初，商务部起草了《境外投资管理办法(草案)》并在其网站上公布，向社会公众征求意见。

法律咨询成为“马后炮”?

与大型企业相比，中小企业由于自身实力上的不足而缺乏对海外投资的科学预测和风险评估，特别是财力上的不足，可能导致无法聘请国内外专业的法律咨询机构。吕良彪认为：“中小企业可以组织起来，成立自发性的民间行业协会，或是有关部门出面成立官方、半官方的组织来保护中小企业的利益。当实力不足的中小企业遭遇法律阻碍时，可以向这些组织求助。”

石育斌则认为，聘请专业的法律咨询机构不是钱的问题，“可以借拥目前流行的话来说，我国计划向海外投资的中小企业是‘不差钱的，所‘差的是法律意识。我所了解的大量投资海外的中小企业，整体上是不重视法律的，让律师参与企业海外投资方案设计的企业微乎其微，基本上都是在出了问题之后，尤其是遇到对方违约或索赔之后，才想起应该找律师，但这时一般都难以挽回损失了。”

“在进入境外市场之前，要组织人力、邀请学者对市场趋势、投资国文化和政治环境进行深入分析，务求知己知彼。从专业角度讲，中小企业应该聘请海外投资法律咨询机构直接参与事业进程，帮助进行法律风险评估。聘请法律专业人士的各项投入绝非或本，而是投资，会帮企业赚取更多的回报。”吕良彪说。

除了聘请外来的专业海外投资律师提供咨询服务外，中小企业自身也应建立起相应的内部法律管理体系和法律顾问制度。企业自身的法律顾问在企业投资的前期可以做相应的投资基础准备，包括在国内启动政府审批程序、进行国内融资、投资前期调查等，以便加快企业海外并购进程，从而当专业法律咨询服务机构介入后，能够迅速地开展有针对性的投资主体工作。

“我们的中小企业要学习国内企业海外投资的成功经验，像冠盛集团这样的企业就很值得我们研究，另外，还要借鉴大型跨国公司的运作模式。中国企业对外投资的成熟确实还有很长的路要走，因为我们不只是到国外开几家贸易公司，力、几家工厂那样简单，我们还要融入东道国的上流和主流社会。‘走出去的道路没错，我们的中小企业一要有信心，二要有科学与专业的准备。”吕良彪说。