论侵权责任法法典的体系

屈茂辉　许中缘

摘 要：侵权责任法的体系设置需要考虑到侵权责任法的本身特性，也要结合侵权责任法典本身所具有的要求。以行为中心模式与诉因中心模式来主导侵权责任法的制定具有弊端，以损害中心模式体现了侵权责任法与侵权责任法典本身的特性。我国侵权责任法一般条款的制定，需要合理区分侵权责任法的一般条款与侵权责任的一般条款，侵权责任的一般条款的适用，需要遵循满足层级性的要求。我国侵权责任法应该采用损害的一般规定、损害的救济、损害的抗辩、损害赔偿的逻辑来确定侵权法的逻辑结构。

关键词：侵权责任法；侵权责任法典； 模式选择； 体系设计

中图分类号：DF522 文献标识码：A 文章编号：0257-5833(2009)01-0102-09

作者简介：屈茂辉，湖南大学法学院教授；许中缘，湖南大学法学院副教授 （湖南 长沙 410082）

时至侵权责任法在立法日程上加速前行的今天，尽管学者对侵权责任法独立成编形成了基本共识，对一些具体制度的构建也具有基本的看法，但就侵权法责任的体系与结构设计则存在较大的分歧。而且，我国的侵权责任法是以独立的法典形式存在的，自然必须满足法典体系本身的要求，这就决定了简单采用扩张任何既有的，无论是《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》还是《埃塞俄比亚民法典》等相关侵权法的条文，都具有理论上的不周延性与实践的不科学性。我们既然选择侵权法独立成编这一立法模式的创举，这就必然要求我们不能是简单地借鉴与扩张其他民法典版本的要求，这也必然要求我们在理论上对侵权责任法典的逻辑结构进行深度地考察与论证。笔者不揣浅陋，就此问题进行探讨，希图能够有益于侵权责任法的制定。

一、 侵权责任法法典体系设计的逻辑起点

从逻辑上分析，侵权责任法法典的体系设计，既必须把握侵权责任法本身的特性，同时也需要考虑到侵权责任法法典本身的特点，只有这样，才能使侵权责任法法典的编纂体现科学性与相对的完美性。

根据我们的归纳以及学者对侵权责任法的探讨，侵权责任法具有以下特点：

第一，侵权责任法是裁判法，主要针对的对象是法官。根据规范针对的规范对象不同，法律规范可以分为行为规范与裁判规范。“法条或法律规定之意旨，若在要求裁判法律上争端之人或机关，以他们之标准进行裁判，则他们便是裁判规范（Entscheidungs normen）” (注：黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第110-111页。)。在一个完整的裁判规范中，应该包括两个部分：其一，一个抽象的方式加以描写的拟制法律事实规定为构成要件；其二，然后再将同样的抽象的方式加以一般描写的法律效果，归属于该抽象的法律事实。(注：许中缘：《体系化的民法与法学方法》，法律出版社2007年版，第254页。)这就决定了侵权责任法的立法不仅规则的设计应该完全体现裁判法的特点， 而且在体系的构成上，应该体现裁判法的特点，方便法官裁判案件。

第二，侵权责任法是损害填补法。侵权责任法的功能主要在于填补损害。这种损害填补不仅仅只是指传统意义上的物质救济，而且也包括精神上的补偿。此外，还需要注意的是，单靠侵权责任法的建立并不能实现侵权法的补偿功能，还需要通过责任保险、社会保险、国家补偿、社会救助等各种补偿方式的发展和完善，才能实现侵权责任法的救济功能。但是，值得指出的是，侵权责任法是补偿法，这个补偿是确立责任的基础。如责任保险中，首先是确立责任，才能实现责任保险的补偿功能。这就决定了侵权责任法的基础与其他部门法的协调。

第三，侵权责任法是强行法。因为侵权法所规定的责任并非是不法行为人所自愿承受的，而是法律规定侵害人必须对国家所负有的义务或者责任，所以这应该体现为强行性规范。侵权行为法对各种侵权行为的构成的规定，乃是提起侵权之诉的基础。所以这些应该在法律中表现为强行性规范的制定。“如果完全将侵权法当作任意法不仅不符合债权法的性质，而且将因忽视国家对侵权责任关系的干预而使侵权法迷失发展方向，侵权纠纷在实践中也难以得到正确处理。”(注：王利明：《论侵权行为法的独立成编》，《现代法学》2003年第4期。)在侵权行为法中，为了保障人们的权利不受侵害，这就需要对责任的划分规则、责任的确定规则、责任的免除规则作出详细规定，这种规定应该表现为强行性规范。

第四，从侵权责任法本身来看，侵权责任法与合同法、物权法等相比，其内容非常复杂。正如诸多学者指出的，侵权行为法的问题都涉及到整个民法的基础问题，侵权责任法的诸多理论问题如过失理论、归责原则、因果关系理论，都涉及到民法的哲学问题，而且内容非常复杂。如果规定不合理，凭由法官在实践中对此问题的摸索，这对我们的司法无疑是一个巨大的挑战，而其结果，必然导致司法实践中案件的处理难以表现出一致性。

侵权责任法的这些特性是我们在侵权法法典编纂所需要考虑到的问题。但不仅于此，制定一部科学的侵权责任法典，还需要对侵权责任法法典本身的特性进行考察。我们认为，侵权责任法法典本身的特性除具有一般法典编纂的特性之外，还需要考虑到侵权责任法本身的特性。我们认为，侵权责任法法典本身具有以下特性：

第一，体系的逻辑性与一致性的问题。整个侵权责任法的体系应该具有逻辑性与一致性，这是由侵权责任法法典本身所具有的特性所决定的。因为我们制定的侵权责任法是民法典的内容的一部分，这就决定了侵权责任法的设计应该具有逻辑性与一致性。所谓逻辑性，就是法典规定之间不是毫无关系的列举。而一致性，阐述的法律规则之间不能相互矛盾，这特别表现为侵权责任法中责任形态多样性与归责原则相互之间的协调性。

第二，体系的开放性。所谓法典的开放性也可以称为法典规定的未完成性（Unfertigkeit des Gesetzes），可以说是法典的一种柔性，其是指法典的内容的规定、条款的表达为法典对未来民事生活的调整留下空间。“法律可能和允许不被明确地表达，因为法律是为案件而创立的，案件的多样性是无限的。一个自身封闭的、完结的、无懈可击的、清楚明了的法律（如果可能的话），也许会导致停滞不前。”(注：［德］阿图尔·考夫曼：《法哲学问题史》，载阿图尔·考夫曼、温弗里得·哈斯默尔主编《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第186页。)法典的开放性是人类理性与社会生活的复杂性与变动不居性所决定的。法典体系只有保持开放性，才能适应不断变化的社会生活的需要。保持开放性的民法典才能不会因社会发展而迅速地被淘汰。侵权责任法典的本身也决定了侵权责任的立法需要保持开放性，只有这样，才能保持侵权责任法本身在不断变化的生活面前保持其生命力。

第三，体系的一般性。侵权责任法典体系的设计时我们需要考虑到，侵权责任法总是不能对所有的侵权责任规范进行涵盖，必然需要在侵权责任法典本身之外存在着若干侵权责任形态的存在。尽管我们在《民法通则》中对侵害知识产权的民事责任做出了原则性规定，但是具体侵害各种知识产权的民事责任之规范分别存在于著作权法、商标法、专利法和反不正当竞争法中(注：这也是学者所倡导的侵权责任法典本身存在的“非法典化”现象。具体参见张新宝《侵权责任法的法典化程度研究》，《中国法学》2006年第3期。)。这是侵权责任法法典编纂所必须正视的现象。于此，侵权责任法体系的设置需要考虑到侵权责任法法典与有关侵权责任法的单行法之间的关系。我国正在制定侵权责任法典，但是与侵权责任法典本身不能替代所有关于侵权责任法的其他法律规章等一样，侵权责任法典也不能将所有的侵权行为涵盖到法典之中。这就决定了侵权责任法与其他有关侵权行为法的单行法律、法规并行存在。这就决定了侵权责任法的本身立法一是具有对各民事单行法律具有统率性。

第四，体系的严格性。根据公认的观点，侵权责任法是强行法，所谓强行法就是法官在遵行责任的确立时应该严格依照法律的规定，而不能是依据法官的意志裁判，也不能依据当事人的意志进行确立。这种强行法的功能就决定了侵权责任法责任体系的确立是确定、固定与一致的。在法典之中，侵权责任法需要解决的是法官自由裁量权的确立与扩张的问题。在侵权责任法中，法官的自由裁量权仍然是限缩的。但是，这种限缩不能解决诸多问题，就有自由裁量权才存在的必要，但自由裁量权的存在是必然，合理控制也是必然。这就需要条文的设计既要适度扩张法官的自由裁量权，也要对法官的自由裁量权进行合理限缩。

二、侵权责任法法典体系设计的模式选择

比较当今世界主要发达国家的侵权责任立法，可以看出，主要存在以下几种立法模式：

（一）行为中心模式

侵权责任法的本质应是对个人不当行为所应该承担的责任的规定。如《法国民法典》就是行为中心立法例的充分表现。该法典在1382条确立的自己的过错行为责任、第1383条规定的自己的行为承担损害赔偿责任的一般原则、第1384条确立的行为与照管之物造成的损害承担赔偿的一般原则(注：学者一般称为准侵权行为。)，第1385条确立的动物致人损害的赔偿责任的原则、第1386条规定的是建筑物的所有人对建筑物的缺陷、踏损致人损害所应承担的责任。我国梁慧星教授负责的侵权法草案中，就是采用这种模式。在《中国民法典草案建议稿附理由》第六十三章的“一般规定”中具体规定了侵权行为的定义与归责事由、责任能力、损害、因果关系与共同侵权行为、抗辩事由等内容，然后在第六十四章规定了“自己的侵权行为”，第六十五章规定了“关于对他人侵权之责任”、第六十六章规定了“准侵权行为：无过错责任”以及第六十七章规定了“侵权的民事责任”。很明显，这种立法模式是借鉴了法国有关侵权法的立法模式。

此种立法模式的优点是简明、扼要。体例结构也具有很大的逻辑性与合理性。但这种立法模式尚存在以下问题：

第一，这种立法模式最大的不足之处是不能正确涵盖各类主体的侵权行为。由侵权人本人的行为，扩张到行为人掌控支配的不动产、动产以及动物。但行为有多种，有作为与不作为，有共同侵权行为也有共同危险行为，有意思支配的行为与非意思支配的行为，并不是所有的行为都由侵权责任法进行调整，如何区分这些行为，这本身具有局限性。

第二，难以确立正确的归责原则。社会生活中，各种侵权行为类型多样，其中的归责原则也不同。在法典确立的过错归责原则、过错推定和无过错责任原则中，如何适用就是司法机关所需要解决的大问题。而仅仅通过以行为人的责任来确立这些归责原则是很难实现的，因为过错归责原则仅仅是就行为人自己的侵权行为而言的，而其他拟制的自己行为，就只能是过错推定或者无过错归责原则。而行为人本人的行为，也有可能适用过错推定或者无过错归责原则。此时就导致问题的复杂化，何时运用过错推定归责原则，何时运用无过错归责原则，司法实践很难作出科学的决断，必然会导致司法实践中对此问题的处理不一。

第三，这种立法有可能使侵权行为法的有关内容难以在法典中进行规定。仅仅根据扩张行为人的责任来进行立法，就难以体现诸多新型的侵权行为，如纯粹经济损失等。因为这些行为的主体并不是非常鲜明，如果将这些新型的侵权行为置于法典之中，鉴于这种逻辑性，要么在总则中进行规定，要么在损害赔偿中进行规定，而前者的结果，必然是过于扩大总则中的内容，而后者，有可能导致与损害赔偿的规定类型不相符合。

（二）诉因中心模式

《德国民法典》的侵权行为法的规定采取的是诉因中心模式。《德国民法典》将各类侵权诉因类型化，对侵害受到法律保护的各种权利的行为进行列举。在该法典第823条中规定了三种诉因即：一是故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的行为；二是违反以保护他人为目的的法律的人；三是依照法律的规定的内容，无过错也可能违反法律的，仅在有过错的情况下，也需要进行赔偿。在第824条中规定信用的损害。在第825条规定了诱使发生性行为。在第826条规定了违反善良风俗的故意侵害这几种诉因。《瑞士民法典》对诉因的归类为两种，即违法与故意违背善良风俗，而《日本民法典》则采用权利类型诉因的形式对此进行规定。

诉因是以侵权法所保护的权利或者利益作为立法的基础，以诉因进行立法无疑具有科学性。但是，因为诉因是对侵权行为的请求权基础的概括与列举，列举常存在不完全的情形。此外，社会出现的侵权行为的类型并不仅仅局限于诉因的内容，这时诉因往往也涵盖不了其他各类侵权行为，所以只有采用其他类型列举的方式。如《德国民法典》在规定诉因所列的侵权行为之外，又规定了一些特殊的侵权行为，如共同侵权行为（第830条）、雇佣人责任（第831条）、监护人责任（第832条）(注：本文参照的是陈卫佐译注《德国民法典》（第2版），法律出版社2006 年版。)。而这些内容与之前所采用的侵权行为类型立法基础又完全不同，所以在逻辑构造上，只有以一般侵权行为与特殊侵权行为进行规定，但何谓“一般”，何谓“特殊”该种标准也很难统一。《日本民法典》的规定也是如此本文参照的是陈国柱译《日本民法典》，吉林大学出版社1993年版。)。《日本民法典》在第709条规定了侵害权利（诉因）的一般条款，然后规定了财产权的损害（第710条）、生命权的损害（第711条），然后规定了未成年人的责任能力（第712条）、心神丧失人的责任能力（第713条）、无责任能力人的监督人责任（第714条）、使用人的责任（第715条）、定作人的责任（第716条）、土地工作物占有人、所有人的责任（第717条）、动物占有人的责任（第718条）、共同不法行为人的责任（第719条）等。而这些行为又是完全列举的形式，很难与之前所采用的诉因标准进行统一。

（三）损害中心模式

侵权法的功能就是填补损害，“无损害即无救济”，侵权责任法的设置主要是确立损害救济的规则，由此以损害作为立法的中心模式具有合理性(注：这也是学者所说的侵权责任法的规范功能逐渐消退，而补偿成为侵权法的主要功能。参见Clothilde Grare,Recherches sur la coherence de la responsabilitédélictuelle,Dalloz,2005,pp.18-22。)。在欧洲侵权法草案中，就是以损害为中心而展开的。欧洲侵权法草案在一般规定中，规定了具有法律相关性的损害的定义。然后在第1:102条规定了损害的一般条款及其适用范围（第1:103条）。第二节确立损害的相关内容。第三节规定的是损害的归责情形。在第四节中规定了因果关系。第五节规定了侵权的抗辩事由。第六节规定了侵权行为的救济。第七节规定了辅助规定(注：如无详细说明，本文所引欧洲民法典草案中的内容，均为笔者译自欧洲民法典最新草案的相关内容。)。

为什么可以损害作为侵权责任法的立法核心呢？主要是以下原因决定的：

第一，填补损害是侵权责任法的立法宗旨。因为“无损害即无救济”，侵权责任法的设置主要是确立救济的规则，根据这一基本法理，确立损害是侵权责任法开展的基础。当然，虽然说没有损害就没有民事责任，但是并非所有的损害都能得以赔偿，这就是侵权责任法所需要解决的问题。

第二，填补损害是侵权责任法具体规则设计的基本标准。有损害即有填补，体现了侵权法的本质特征。侵权责任法的归责原则、因果关系、免责要件等都是来确定损害，从而使之得以赔偿、确立损害进行救济的标准。所以，侵权责任法的具体规则的设计应该以损害来开展的。

第三，损害得以填补符合侵权法的发展趋势。19世纪法国民法典确立的过错责任原则是当时侵权法的伟大进步，然而时代的发展，学者认为，过错已经成为阻挡受害人得以赔偿的绊脚石，而过错的规范功能也得以逐渐消失，侵权法的补偿功能日渐增强(注：参见Clothilde Grare,Recherches sur la coherence de la responsabilité délictuelle,Dalloz,2005,Chpitre I。)。现代侵权责任法所需要面对的两个问题：首先，需要保护的是哪些利益；其次，实施哪种行为应导致受害人的赔偿义务(注：［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，张新宝译，法律出版社2001年版，第17页。)。这些问题的核心，其实质仍然是损害赔偿的问题，这些是侵权责任法的核心。正如德国学者所说，“一百多年后的今天，可以肯定，侵权行为法所倾向的重点已随着时间的推移而发生了变化。若探求责任法律制度领域最新的发展至当前的形态的动力，则我们不能回避公民对安全的要求以及由此产生的对社会安定的需求。人们期待侵权行为法和损失赔偿法能有助于保障个人的基本生存，并以此建立相应的社会化国家机制。事实上，正是在这种期待中，我们才能探察到侵权和损失赔偿法律制度发展至今的决定性动力。就此，法律所强调的重点已从承担过错转移到了补偿损失”(注：［德］马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006 年版，第4-5 页。)。

我们认为，以损害为中心采取的结构相较之前两种立法模式具有优越性：

第一，有利于保持法典的逻辑性与结构合理性。无疑，侵权责任法是确立损害赔偿责任，而“可归责性是法律借以确定侵权责任归属的根据或曰考虑要素，是侵权法价值判断的核心，其体系的科学性和合理性程度决定了整个侵权法的立法结构和生命力”。对侵权责任法是的损害的立法，可以确定损害救济的方式，也可以确定损害的归责原则。

第二，有利于法官正确适用案件。有损害即有填补的归责原则，实质是把侵权归责原则由原来的过错归责（主观主义）转变为损害归责（客观主义），使责任的确定更为容易与直观。正如学者所说“填补损害系基于公平正义的理念，其主要目的在使被害人的损害能获得实质、完整迅速的填补，有助于促进侵权行为法的发展，如过失责任的客观化，举证责任倒置、无过失责任的建立及损害赔偿数额的合理化等”(注：王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第8页。)。

第三，有利于使法律规定的内容更具有合理性与科学性。损害包括人身的损害与财产损害；既包括既得利益的损害，也包括期待利益的损害；既包括权利的损害，也包括利益的损害。以损害进行立法，无疑使侵权责任法的本身具有扩张性，弥补了权利规定的弊端。正如学者所说，“从支持的理念上看，可救济性损害理论体现了受害人本位和兼顾行为人自由的精神”，“从内部的结构上看，可救济性损害理论是概念清晰、范围明确的理论体系”(注：杨立新、杨彪：《侵权法中的可救济性损害理论》，《政治与法律》2007年第6期。)。

但需要注意的是，侵权法的立法模式无论是采用行为说，还是诉因说、以及损害的形式，均具有一定的局限性，实践中，也不单纯地采用某种单一的立法模式，而是几种立法模式相互贯穿。如《德国民法典》中采用诉因说的立法模式时，也采用了《法国民法典》以行为为线索的立法模式(注：参见《德国民法典》第828条至840条的规定。)。在学者主张的侵权法的立法结构中，也是采用这种模式(注：参见张新宝《侵权法立法模式：全面的一般条款 + 全面列举》，《法学家》2003年第4期。)。

三、我国侵权责任法法典的体系设计

在侵权责任法的立法过程中，最具争议也最重要的问题就是侵权责任法的一般条款的设置与具体结构体系的编排问题，对此问题的解决，是我们制定侵权责任法的关键。

（一）侵权责任法的一般条款设置

在侵权责任法的立法过程中，对一般条款的设置已经形成了基本共识(注：王利明：《我国侵权责任法体系的构建》，《中国法学》2008年第5期。)，然而，就具体的一般条款的如何设置仍然存在争议，大致具有以下观点：

第一，请求权基础说。这种学说的主要倡导者为张新宝教授。张新宝教授认为:“侵权行为法的一般条款是指在成文侵权行为法中居于核心地位的、作为一切侵权请求权之基础的法律规范。”他认为《法国民法典》第1382条和第1383条所首创的侵权行为法的“一般条款”立法模式，即对过错(故意和过失)侵权责任的共同要件进行抽象，将其分别规定在两个条文中，不再对各种具体的过错侵权行为进行列举性规定。而德国则因采取了概括列举和递进补充的模式而不属于一般条款(注：张新宝：《侵权行为法的一般条款》，《法学研究》2001年第4期。)。

第二，过错责任的一般条款说。这种学说的主要代表者为王利明教授。王利明教授认为，一般条款不应该仅仅规定过错责任原则，而应该区分对权利与对利益进行保护的两种类型，至于严格责任和公平责任，主要采取列举的方式。他认为，过错责任可以规定为若干类型，而过错责任原则是作为兜底条款而存在(注：王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第84页。)。根据王利明教授主持的建议稿第1823条的规定：“民事主体因过错侵害他人人身、财产权利的，应当承担侵权责任。没有过错，但法律规定应当承担侵权责任的，应当承担侵权责任。民事主体因故意或重大过失侵害他人合法利益的，应当承担侵权责任。”(注：王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由 侵权行为编》，法律出版社2005年版，第15页。)该一般条款的规定其实质就是将过错责任作为侵权法的一般条款。

这种立法模式最大的好处是可以使侵权责任法的设置条理清楚，便于法官司法。法官可以对照法律条文的规定，清楚地知道过错归责原则应该涵盖的类型，而对严格责任、公平责任的类型进行严格控制，这样避免了法官司法对此问题难以决断的危险，限制了法官司法裁判的错误。但问题是，如果这么规定，法官就会将侵权责任法没有规定的类型，都置于过错归责原则之中，这种是否合理呢？因为过错是一个相对的概念，为了使受害人得到合理的救济，因为严格责任、公平责任的类型是法定的，法官不能随便扩大这些侵权行为的类型，退而求其次，法官就必然要扩大过错责任的范围与含义，将本属于严格责任、公平责任的侵权责任类型，认为是过错原则的内容，势必导致过错归责原则“一股独大”。最后，就过错责任本身而言，实践中主观过错很难认定，所以很难实现侵权责任法所具有的预防和阻止侵权事故发生的目的，也不能实现侵权法的补偿功能(注：彭诚信：《主体性与私权制度研究——以财产、契约的历史考察为基础》，中国人民大学出版社2005年版，第277-278页。)。

第三，一般侵权行为说。这种学说的主要代表者为杨立新教授。杨立新教授认为，将侵权行为一般条款理解为所有侵权行为的全面概括，是将侵权行为的一般条款作了过大的解释 (注：杨立新：《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式的选择》，《河南政法管理干部学院学报》2003年第1期。)。具体而言，侵权行为法的一般条款，是指概括一般侵权行为的特点和构成要件的侵权行为法条款，它将一般侵权行为的基本构成要件和基本特征进行概括，作为一般侵权行为请求权的基础的条款。因此，侵权行为一般条款实际上是关于一般侵权行为的条款，而不是概括所有的侵权行为及其请求权的条款(注：杨立新：《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式的选择》，《河南政法管理干部学院学报》2003年第1期。)。杨立新教授在他主持的侵权责任法草案中，将一般条款规定为“行为人违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗，由于过错侵害他人人身、财产，造成损害的，应当承担侵权责任。依照法律规定，推定行为人有过错的，受害人不必证明行为人的过错；行为人能够证明自己没有过错的，不承担侵权责任。法律规定行为人应当承担无过错责任的，行为人即使无过错也应当承担侵权责任。但受害人能够证明行为人有过错的，应依照本条第一款规定承担侵权责任”(注：杨立新主编：《侵权责任法草案（专家建议稿）》。)。

我们认为，对侵权责任法的一般条款争议的解决，首先需要解决以下两个问题：

第一，侵权责任法的一般条款与侵权责任的一般条款。我们认为，所谓侵权责任法的一般条款是确定何谓侵权行为的一般条款，即侵权责任法调整的内容。而确定侵权责任的一般条款，是指依据何种归责原则确定行为人的责任。尽管二者在某种情况下是密切联系在一起的，只有在首先是侵权责任法所调整的内容，才确定是否根据侵权责任的一般条款来追究侵权行为人的责任。由此可以看出，侵权责任法的一般条款是确定整部侵权法的基础，而侵权责任的一般条款是确立具体责任构成要件的基础。

我们认为，在侵权法的制定时，需要对侵权责任法的一般条款与侵权责任的一般条款进行区分。所谓侵权责任法的一般条款，乃是指贯穿于整个侵权立法，对各项侵权行为制度和侵权行为规则起统率和指导作用的立法方针(注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第47页。)。侵权责任法的一般条款解决是侵权法体系的协调以及立法的指导思想问题。侵权责任的一般条款只是解决责任的一般原则，并不能成为侵权责任法的一般条款。对此，学者提出，对侵权法的一般条款需要分为全面的一般条款与有限的一般条款。对全面的一般条款不仅作为民法典调整的所有侵权责任之请求权基础，而且它决定侵权行为法的框架和基本内容。而有限一般条款是指仅仅适用于自己加害行为责任(或一般侵权行为责任、过错侵权责任)的一般条款(注：张新宝：《侵权法立法模式：全面的一般条款 + 全面列举》，《法学家》2003年第4期。)。笔者赞同这种分类，并且认为，全面的一般条款就是侵权法的基本原则，而有限的一般条款就是就等于归责原则。基于此，我们可以得出，侵权责任法的一般条款与侵权责任的一般条款具有以下不同：

(1)在体系的设计上，侵权责任法的一般条款具有整个侵权责任法的体系的功能(注：张新宝：《侵权法立法模式：全面的一般条款 + 全面列举》，《法学家》2003年第4期。)。侵权责任法的其他部分都是对这个一般条款的解释、展开，侵权责任法的具体条文的设计都是这一条款的具体落实。而侵权责任的一般条款无此功能。

(2)侵权责任法的一般条款是确立侵权责任请求权的一般基础。只有在此基础上，被损害利益之人的利益才能得到合理救济。而侵权责任的一般条款只是确立具体侵权责任的基础。

(3)侵权责任的一般条款解决的是侵权责任司法过程中列举漏洞的欠缺问题。侵权责任法不能对所有的侵权行为的类型进行规定，实践中有可能不断发展出新的类型，这就决定了侵权责任法的建立必须保持开放性，从而为法官的司法留下空间，弥补法律漏洞。

对侵权责任法的一般条款的设置，范围不能太窄，否则不能涵盖所有的侵权行为，也不能对所有的侵权行为起到相关的指导作用。侵权责任法的一般条款就是“损害就得以救济”的原则。学者常常在阐述一般条款时，都认为《法国民法典》第1382条作为侵权法的一般条款，在很大程度上是基于理解的错误。事实恰好相反，《法国民法典》第1382条确立的正是只要有损害就得进行救济的原则。正如法国民法典编纂者Tarrible委员所说的那样，“这一设置在很大程度上包揽了所有类型的损失，并规定了一致的补偿方式，受损价值为衡量尺度”(注：热内维耶芙·维内：《一般条款和具体条款列举》，在2008年6月中国苏州举行的“侵权法改革”国际论坛提交的论文。)。“该条以明确肯定的字眼表明，只要有损害，就需要承担责任。”(注：Xavier Pradel,Le préjudice dans le droit civil de la responsabilité,L.G.D.G.2004,p.21.)由此可见，侵权责任法的一般条款与侵权责任法的基本原则是相当的。

第二，侵权责任的一般条款的设置问题。我们认为，如果要对过错责任原则、无过错责任归责原则、公平责任归责原则都设置一般条款，为了保障法律的适用，这些一般条款的设置就需要一个层级问题。因为侵权责任的构成要件不同，侵权责任的一般条款就不一样，就会存在多个侵权责任的一般条款问题，而这些一般条款就需要一个适用的优先顺序。要不然，就会导致法官在根据现有条款不能确定行为人责任时对适用一般条款时无所适从。

侵权责任的一般条款是解决列举不足的关系，但是，如果规定过多的一般条款，就会导致司法适用的混乱，甚至有可能导致法官的司法滥断，即将本应属于过错归责原则的行为认为属于无过错归责原则的内容。而如果仅仅规定过错归责的一般条款，则会导致实践中法律尚没有规定本应属于无过错责任的一般条款成为过错归责原则调整的内容，对受害人的保护也不利。对此有学者提出，加大对无过错责任归责原则的列举，就可以避免这种情形的出现。但应该看到的是，无论怎么列举，这种列举总是不完全的，而且，如果列举过多，会导致条文的过多，也损害了法典的抽象性。我们认为，规定无过错归责原则的一般条款是必要的，但应该在适用范围上予以限制。即只有在适用过错责任不能保护受害人的利益之情形下，才能适用无过错归责的一般条款。也就是说，无过错归责原则的适用，只有在特别侵权行为对此没有列举，在适用过错责任原则仍然不足以保护受害人的利益情况下，根据侵权责任法的一般条款，即使侵权人没有故意或者过失，也需要承担责任。

（二）侵权责任法的体系结构设计

在侵权责任法的立法设计中，许多学者赞同采用总则的结构。这种观点具有一定的道理。但是我们并不赞同采用总则的结构，主要理由如下：

第一，侵权法的总则的内容并不能涵盖侵权行为各编的内容。侵权法总则的内容，除了侵权法的基本原则之外，并不能完全适用于侵权法分则的内容，如即使是抗辩事由，如依法执行职务、正当防卫、自助行为、紧急避险、受害人同意、与有过失、受害人过错、第三人过错、不可抗力等。这些内容只是具体侵权行为抗辩的规则。如果将抗辩事由规定为总则的内容，那么损害赔偿的相关规则毫无疑问更应该规定为总则的内容，这无疑会导致总则的内容过于庞大。如果将共同侵权行为置于总则之中，也难以实现其他侵权行为类型。

第二，规定侵权法的总则不利于侵权法的司法适用。总则的形式是德国潘德克吞体系的一种创举，其通过提取公因式的方法将分则的共通内容置于总则之中。在法典的适用中，首先是分则的内容，然后对照总则的规定进行规定，这在司法中不利于适用。特别是当若干归责原则置于总则之中时，何处适用过错责任归责原则、何时适用过错推定归责原则、何时适用无过错责任归责原则，更加给司法实践增加了适用法律的麻烦。所以说，设立总则不便于法官司法裁判，没有体现侵权法裁判法的特点。

这些原因决定我们对侵权责任法典的制定，不宜采用大总则的结构，而只能采用一般规定的形式规定一些共同的规定。既然侵权行为法确定以损害为中心，这就要求我们在侵权法的设计上遵循损害的一般逻辑，即首先确定损害的一般规定、损害的救济、损害的抗辩、损害赔偿的逻辑来确定侵权法的体系。于此，法典的内容应该分为八个部分：

第一章 一般规定。主要规定侵权责任法的一般条款、侵权责任的一般条款、损害的定义、损害的举证以及适用范围。具体设计如下：

第一条（侵权责任法的一般条款）：民事主体的人身或财产受到损害的，有权依据本编的规定请求加害人或者对损害负有赔偿或其他义务的人承担民事责任。(注：本条的内容参考了梁慧星教授主持的侵权责任法草案的规定。参见梁慧星主编《中国民法典草案建议稿附理由 侵权行为编·继承编》，法律出版社2004年版，第3页。)

第二条（侵权责任的一般条款），任何人遭受具有法律规定的损害，有权依据请求故意造成损害的人、因违反义务而造成损害的人或者对损害依法负有责任的其他人赔偿。如果对行为人对损害的造成没有故意或者过失，行为人只有在本法第三章中提供的情形承担责任。如第三章对此没有规定，适用本条第一款不足以保护受害人利益的，也需要承担责任。

第三条（损害的定义），受害人因行为人的加害行为以及他人的行为，或者行为人对其管领的物未尽必要注意，而遭受的人身或者财产的经济的损失或者不利后果，为损害。(注：本条的内容参考了杨立新教授主持的侵权责任法草案的规定。)

第四条（损害的举证），受害人对损害的范围、程度负举证责任，法律规定无须举证的除外。

第五条（侵权责任法的适用范围），其他法律、行政法规对侵权责任另有规定，与本法的规定不相冲突的，优先适用该规定。但其他法律、行政法规的规定与本法规定的基本原则相冲突的，适用本法规定。

第二章规定致人损害的类型。这主要表现为对侵害人身的侵权行为与侵害财产的损害的行为。

第三章规定损害的归责情形。在该章中，草案首先对故意、过失进行定义，然后规定了18岁以下的人致人损害的责任、小孩或者受监护人的责任、雇员与代表人致人损害的责任、不动产致人损害的责任、动物致人损害的责任、有缺陷产品致人损害的责任、道路交通致人损害的责任、危险作业使人损害责任、危险物或者放射性物质致人损害的责任、污染环境致人损害责任。

第四章规定损害的因果关系。其中包括因果关系的一般规定、原因与竞合、教唆与帮助行为、共同侵权行为、共同危险行为、无主观上联系的数人侵权、团伙成员的行为。

第五章规定损害的抗辩事由。在抗辩事由中，依法执行职务、正当防卫、自助行为、紧急避险、自愿承担损害与自我冒险行为、受害人过错、第三人过错、不可抗力、意外事件等。

第六章规定损害的赔偿规则。包括损害赔偿的一般规则与精神损害赔偿等。

第七章规定受害人因侵权所生请求权的时效。

（责任编辑：刘迎霜）