百度转型背后的法律反思

秦　磊

百度竞价排名的营销方式具有合法性，被认定为垄断行为的可能性也不大，但存在道德和法律风险。

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百度商业模式转型

4月20日，百度宣布正式发布其搜索推广的专业版“凤巢”系统。

据悉，“凤巢”系统可通俗理解为，一个出现在搜索页面右侧的竞价排名系统，它与谷歌AdWords业务类似。而百度目前的竞价排名（已于3月底更名为百度推广）和“凤巢”系统将同步运行一段时间，但最终“凤巢”将取代竞价排名。

自去年以来，百度赖以生存的竞价排名商业模式可谓麻烦缠身。去年9月，百度被传遭三鹿奶粉300万元“公关”，以屏蔽相关搜索结果。百度后对该消息进行了辟谣；11月，央视报道“百度竞价排名中虚假医药网站欺骗消费者”，并指责百度的盈利模式“不道德”。百度为此一度停掉了整个医药行业的广告服务，进行整改。

百度发布“凤巢”同日，瑞银将百度（纳斯达克：BIDU）股票评级下调至抛售级，并将其目标价格定为150美元，远低于百度4月17日收盘价格210.09美元。

分析师认为，百度股票前景面临诸多风险：中小型公司比知名品牌公司更加激进地削减广告预算、百度在推出“凤巢”系统后，其商业模式将会转型、来自谷歌的竞争压力加剧、为获取流量而采取的并购业务致使成本增长从而给百度利润率形成压力。

百度被诉垄断

4月22日，北京百度网讯科技有限公司（下称“百度”）被诉滥用市场支配地位一案，在北京市一中院开庭审理。

原告唐山市人人信息服务有限公司（下称“人人公司”）诉称，因其减少竞价排名支出而被百度恶意“封杀”。2008年10月31日，该公司曾向国家工商总局递交反垄断调查申请，要求对百度进行反垄断调查。同年12月26日，起诉百度滥用市场支配地位。

人人公司称，为提高旗下“全民医药网”的点击率，该公司与百度签订协议，参与竞价排名（搜索引擎商推出的一种业务。当用户键入某关键词进行搜索时，支付了费用的厂商的名字会在检索页面的前列优先出现，用户点击搜索的结果进入厂商主页时，搜索引擎服务商即向厂商收取一定费用）。但当“全民医药网”减少竞价排名投入后，其网址在百度搜索后的链接急剧减少，月访问量锐减。查询其他搜索引擎的结果则发现，该网址被收录情况并无明显变化。

人人公司认为，由于减少了竞价排名投入，其网站被百度恶意屏蔽，百度的行为属于滥用市场支配地位的垄断行为。要求法院判决百度赔偿其损失，并解除屏蔽和恢复收录。

对此，百度方面否认“屏蔽”的指控，称是因该网站存在大量垃圾链接，受到了百度反作弊机制的处罚，与竞价排名推广没有任何关系。

对于百度的市场支配地位问题，原告提出包括百度自己发布的公司新闻等多份证据，证明百度在中国搜索引擎市场的份额在60％以上。而按《反垄断法》规定，“一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2的”，可推定其具有市场支配地位。百度则认为，相关证据效力有问题，不足采信。

百度还认为，免费搜索不构成反垄断法上的“相关市场”，也就谈不上市场垄断。竞价排名属于一种付费推广方式，也不单独构成一个“相关市场”，因此，百度并不具有市场支配地位。

一审法院未当庭宣判。

LAW

一、百度竞价排名合法性

1、百度与参与竞价排名者之间的合约关系合法有效

百度通过业务员联系，与相关企业、个人之间签订竞价排名的协议，约定由百度将后者的相关信息置于相对靠前的位置，后者缴纳一定的费用。从该合同本身出发，并不违背法律强制性规定，当属合法有效的合同。此外，竞价排名不损害国家利益，不违背社会公共利益，也未构成合同法上损害第三人利益的情形。

2、百度与信息查询者之间属于无偿服务关系，没有损害赔偿的基础

百度为公众提供的信息查询服务是免费的，属于赠予的性质。赠予人只要没有故意或者重大过失，不应当承担赔偿责任；百度存在过失，如果没有造成直接损失，同样不承担责任；即使承担赔偿责任，百度也只在提供信息查询的过错限度内承担。

百度与信息查询者之间不存在合同关系。无论百度提供何种查询结果，均不构成侵权，也不存在违约。

百度拥有一定的自由，选择提供查询结果。但这种自由是有限度的：如果通过人工干预，故意制造虚假信息，扰乱社会秩序，就应当受到法律制裁。这种制裁源自公权力对百度的干预而非私权利之间的争斗。亦即，查询人员没有充足理由要求百度提供特定的查询结果。

查询者对通过百度查询的信息应当进一步审查核实，如果查询者自己没有履行注意义务从而导致了损失，不能直接将这种结果规则于百度没有履行审查义务：百度的审查义务与查询者的注意义务是并立的而不是此消彼长的关系。

查询者具有充足的选择权利。如自愿选择百度，就应承担搜索信息质量差异之后果。而且，百度在竞价排名信息后面标明“推广”二字，已履行了一定的提示义务。

二、競价排名在商务部反垄断局认定之前不属于法律意义的垄断行为

眼下，对于百度竞价排名的指责，集中在竞价排名滥用市场支配地位这一点上。但是，具有市场支配地位并非必然构成垄断行为。百度占据了中文搜索的大部分市场份额，这是事实；竞价排名表面上看也好似滥用了支配地位。严格按照法律规定来看，情况并非如此。

竞价排名不属于反垄断法第17条第1-6项所列的垄断行为。那么，竞价排名形成滥用市场支配地位的唯一可能就是被商务部反垄断局认定为垄断行为。因而，在被认定之前，其他组织或者个人无权随意定性。而反垄断局在认定垄断行为时，必须考虑下述因素：信息搜索服务的性质；是否阻碍或影响正常市场竞争；人工干预搜索的可能性及技术条件；竞价排名可能带给公众的损失；查询者的可选择性；法律法规的类似规定之参考。总体来看，被认定为垄断行为的可能性不大。

信息查询与搜索行为不是交易行为，更不是买卖关系，是否适用反垄断法值得商榷。百度提供信息查询与搜索服务，从本质上讲，它并非与查询人员进行交易，更不存在销售活动，那么，这种行为应当不受反垄断法的规范。相反，作为向公众提供信息的服务机构，这种行为应当受到广告法的制约。百度本质上更加类似于广告传媒公司。

至于先前许多人质疑的百度对信息发布者的资质审查义务，首先，广告法明确了广告发布的审查机关是国家机关（广告法第35条）而不是广告经营者；其次，广告经营者对于广告主的资质审核义务应当是形式审查义务，即，广告经营者只需要对广告主提供的资料进行形式审查，至于实质内容是否真实，是否合法应当由广告主负责（广告法第24条）。以此推理，广告主提供虚假资料发布广告，只要广告经营者能够提供广告主的信息和资料，广告经营者即可免责（广告法第38条）。

三、竞价排名的道德与法律风险

百度竞价排名之所以被诟病，在于人为混淆了自然搜索结果和商业广告。谷歌AdWords的做法是将竞价排名结果与自然搜索结果分开排列，将前者放在顶部狭小区域及右侧，下铺淡网，标明“赞助商链接”，这最大程度上保证了搜索结果的公正性。而百度则将两者混排，仅在赞助商链接后加上“推广”字样。此举有利于扩大广告的效果，但代价是损害了自然搜索的内容和品牌。同时，由于百度并不筛选或监管客户的内容，导致出现虚假信息推广和太多广告。

百度竞价排名的营销方式具有合法性，但也因此存在道德风险。不过，竞价排名还难言违背社会公德。首先，社会公德是一个模糊的法学术语，既然概念本身无法界定，那么，很难进一步界定某个行为是否违背了社会公德。其次，违背社会公德，一般是指那些伤风败俗的行为，比如，婚外性行为等，作为一个正常的商业运营模式，百度的错误尚未达到这个“高度”。公众和媒体对它的斥责还仅仅停留在日常用语领域，而没有上升到法律层面。

作为搜索技术的发源地，美国搜索引擎市场也有过混乱时期。2002年6月，美国联邦贸易委员会最终作出了“明示搜索引擎广告信息”的建议文件，一是广告内容与新闻内容必须标志清晰明白，二是不能屏蔽搜索结果，不能通过人工干预搜索结果。这逐渐成为行业规范。目前除了中国，国际上绝大多数的搜索引擎都已严格地将广告和内容区分开来。百度竞价排名也面临未来国内完善相关监管规定的法律风险。

某种程度上，正因为竞价排名的这种道德与法律风险，百度选择发布新的“凤巢”系统，并拟以“凤巢”取代目前的竞价排名，进行商业模式上的转型。

显然，随着公众日益将搜索引擎当成了“媒介”，作为获取信息的渠道，已经触及市场道德底线甚至是法律边界的百度，如何找到品牌价值和商业利益的平衡点，至关重要。