再析著作权侵权的归责原则

潘 颖

一、对著作权侵权归责原则几种主要学说的评析

归责原则是确定侵权民事责任的根据和标准，著作权侵权的归责原则是著作权侵权领域的核心问题，是明确著作权侵权责任归属的关键所在。根据民事立法和民法的一般理论，我国民事侵权的归责原则主要是过错责任原则和无过错责任原则。而在著作权法学理论界以及实务界，对于著作权侵权纠纷适用何种归责原则存在很大争议，有代表性的学说主要有一元说即主张过错责任原则和二元说即主张在采用过错责任原则的基础上补充适用无过错责任或过错推定责任等其他归责原则。

(一)对过错责任原则的评析。过错责任原则的单独适用一方面会将著作权人推向举证的困境，导致原、被告的举证责任负担上的倾斜；另一方面对于著作权的即发侵权，侵权人对著作权人停止侵害的要求常常会以其没有过错为由来对抗著作权人，无法保护著作权人的利益。

(二)对过错推定责任原则的评析。过错推定责任原则不是独立的归责原则，只是过错责任原则运用的一种特殊形式，即在过错责任原则基础上实行举证责任倒置，实质仍是过错责任原则。其从损害事实中推定侵权行为人有过错，使受害人免除举证责任而处于有利的地位，而侵权行为人则因担负举证责任而加重了责任，因而，更有利于保护著作权人的合法权益。

(三)对无过错责任原则的评析。知识产权之所以对权利人进行保护是为了鼓励知识创新、推动科技发展、社会进步。而无过错责任原则的适用将构成对著作权人的过度保护，缺乏合理性。此外对于作品的使用还具有传播先进文化、科学技术的公益目的，因此不能要求过于严格的归责原则。

二、我国著作权侵权归责原则立法现状

(一)《民法通则》及正在制定中的《侵权责任法》未对著作权等知识产权的侵权规则原则作出明确规定。而《著作权法》第46、47条虽然规定了侵犯著作权的具体行为及责任形式，但对于这些侵权行为究竟适用何种归责原则没有做出明确规定。

(二)《著作权法》第52条以立法的方式明确了过错推定原则，乃立法之进步，但仍没有区分停止侵权的民事责任和损害赔偿的民事责任。因为依该条规定如果侵权人能证明其发行或出租有合法来源就不用承担法律责任，包括停止侵权的民事责任。

三、完善著作权侵权归责原则的探讨

(一)立法完善

1.在《著作权法》第46、47条规定侵犯著作权的具体行为和责任形式的基础上，对于这些侵权行为适用的归责原则做出明确规定。笔者将在下文中作出具体分析。

2.《著作权法》第52条没有区分停止侵权的民事责任和损害赔偿的民事责任，且在语言表述上与《专利法》和《商标法》不一致，因此笔者建议将其修改为：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，不承担损害赔偿责任。”

(二)以责任承担方式为基础区别适用归责原则

《民法通则》第134条规定了十种承担民事责任的方式。在《著作权法》中也规定了停止侵害、消除影响、赔礼道歉和赔偿损害等民事责任。因此侵权归责原则中的“责”应包括损害赔偿责任在内的所有的民事责任。正如有学者所说：“侵权责任不限于损害赔偿，故归责的确定不仅能导致损害赔偿责任的成立而且形成其他责任形式。”其中除赔偿损害基于债权请求权产生，属于债权保护方法外，其他民事责任方式都基于物上请求权而产生，属于物权保护方法，因此根据责任承担方式的不同，可以对著作权侵权适用不同的归责原则：

1.权利人使用物权保护方法，要求行为人承担停止侵害、消除危险、赔礼道歉等基于物上请求权而产生的责任时，以无过错责任为归责原则。在物权保护领域，权利人在其物权受到侵害的情况下，要求侵害人停止侵害、消除危险、赔礼道歉，则不需要证明对方是否有过错。人民法院在判断被告人侵权行为是否成立时。不考虑其实施该行为时的主观心态，而仅以被诉侵权事实是否存在为标准。如果侵权事实成立，即可依权利人的请求实施诉前禁止令、诉前财产保全等临时性保护措施。《著作权法》第49条明确规定了“诉前禁令”原则，承认了TRIPs协议所确认的禁令条款。

而对于著作权中的人身权也可以使用物权保护方法。史尚宽先生曾指出人格权因其为绝对权其有被侵害之虞者，亦得参照民法第767条(关于物上请求权的规定)请求防止之。虽然知识产权是人身权和财产权的结合，但是知识产权的这个特征“并不妨碍物权法原理对知识产权的拥有和行使的解释，也不妨碍物权保护方法在知识产权中的运用。”因此笔者认为对于著作权中人身权也可使用物权保护方法，采用无过错责任原则。

2.权利人使用债权保护方法，要求行为人承担赔偿损失即基于债权请求权而产生的责任时，以过错责任为归责原则。判定损害赔偿责任是否成立，必须以侵权人存在主观过错为前提条件。这里要区分直接侵权和间接侵权的不同情形来决定过错举证责任的分配。对于直接侵权，行为人过错的认定相对容易，过错的举证责任由受侵害人承担，并不会加重受侵害人的负担。对于间接侵权，仍适用过错责任原则，只不过要将举证责任倒置给行为人，实行过错推定，即行为人若能证明损害不是自己的过错所造成的则不负赔偿责任。我国《著作权法》第s2条确立了过错推定原则，这也是符合TRIPs协议过错责任归责原则的，因为过错推定原则实质上还是过错责任原则，只不过举证责任倒置，由侵权人承担。

综上所述，对于著作权侵权归责原则的讨论，应以责任承担方式为基础区别适用不同的归责原则。只有明确不同责任承担方式下的不同归责原则，才能明确著作权侵权责任的归属，从而正确处理著作权纠纷案件，促进著作权保护制度的发展。