论信息网络传播权的刑法保护

王俊平　孙　菲

摘 要：对侵犯他人信息网络传播权犯罪的认定，需要明确信息网络传播行为的刑法性质以及正确理解和把握“以营利为目的”的要件。我国《刑法》没有明确把信息网络传播权纳入保护视野，其保护对象的范围明显过窄，且既有规范设计不合理。这些缺陷必须予以修改、完善。

关键词：信息网络传播权；犯罪认定；刑法完善

中图分类号：D924文献标识码：A

文章编号：1003—0751(2009)01—0083—03

互联网的迅猛发展对作品、表演及录音录像制品的知识产权保护带来了严峻的挑战和考验。特别是随着P2P技术的发展，任何一个网民都可以轻而易举地将信息上传至网络供他人随意下载，这些行为很有可能侵犯他人的信息网络传播权，甚至可能构成犯罪。分析我国刑法在认定侵犯信息网络传播权犯罪上存在的问题并提出完善的建言，对于遏制通过信息网络侵犯他人著作权的犯罪行为，切实保障他人的信息网络传播权，具有积极的现实意义。

一、侵犯他人信息网络传播权犯罪的认定

对于在网络环境下侵犯他人著作权的犯罪行为，在适用我国《刑法》第217条的规定时，必须解决以下两个问题：一是如何看待信息网络传播行为的刑法性质？二是如何理解和把握“以营利为目的”这一要件？

（一）信息网络传播行为的刑法性质

根据我国《刑法》第217条的规定，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品及其他作品，构成犯罪的，应以侵犯著作权罪追究刑事责任。由此可见，对于通过信息网络侵犯他人著作权的行为，要认定其构成侵犯著作权罪，关键在于正确认定信息网络传播行为是否属于这里的“复制发行”。对此，有的国家和地区持肯定态度，如美国法院和学术界就普遍接受通过网络公开传播作品构成“发行”的观点。①我国香港地区法院在审理陈乃明案中也认为，被告通过信息网络技术传播电影的行为是对电影的“发行”，构成了刑事犯罪。②与以上立场不同，我国新修订的《著作权法》将“网络传播权”规定为一种独立的权利，根据该法的规定，“发行”与“网络传播”是两个互不包容的独立行为。《著作权法》的这一立场与最高人民法院和最高人民检察院2004年12月联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的立场又不相同。该司法解释规定，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为《刑法》第217条规定的“复制发行”。这一司法解释尽管存在着可商榷之处，但司法实践依然应该予以遵照执行。

（二）“以营利为目的”要件的把握

侵犯著作权罪的成立要求行为人必须具备“营利的目的”，行为人为了教学、科研而复制他人享有著作权的作品的，不构成本罪。实践中，对于发生在信息网络领域的侵犯著作权罪的认定，最为困难的是准确理解和把握行为人的主观目的。为了解决这一问题，《解释》规定“以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于刑法第二百一十七条规定的‘以营利为目的”，据此，我们认为，在以下两种情形下应该认定行为人具有“营利的目的”。其一，设立网站或网页，并收取信息服务费的。这类情形往往表现为行为人首先将他人享有著作权的文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品上载到特定的网站上，网络用户只有支付一定的费用（这笔费用要比购买正版作品便宜很多）才能下载这些文件。在这种情形下，行为人直接从网络用户的下载行为中获取了利益，所以应当认定其实施著作权侵权行为的主观目的在于营利。其二，设立网站或个人主页，向网络用户提供免费的下载服务，通过增加访问量来赚取广告费的。实践中，这类情形往往表现为行为人将数字形式的侵权复制品上载到特定的网站或个人主页上供网络用户或会员免费下载，以此来增加网站或网页的访问量，进而获取高额的广告赞助费。对于这种间接获取利益的情况，我们认为也应当认定行为人主观上具有营利的目的。应当指出的是，如果行为人没有直接或者间接营利的目的，只是出于猎奇或者为了炫耀而将他人的作品上传至网络服务器供他人下载，则由于其行为欠缺《刑法》第217条规定的侵犯著作权罪所要求的主观目的要件，故不能被认定为本罪。

二、我国信息网络传播权之刑法保护存在的问题

（一）我国《刑法》没有把信息网络传播权纳入保护视野

《刑法》分则第三章第七节规定了侵犯知识产权的犯罪，其中涉及信息网络传播权的罪名有《刑法》第217条规定的侵犯著作权罪和第218条规定的销售侵权复制品罪。《刑法》第217条规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，或者未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成犯罪。而我国现行《著作权法》对“通过信息网络向公众传播”是与“复制”、“发行”相并列加以规定的，这说明，在立法者看来，通过信息网络传播不同于复制发行。可见，《刑法》作为《著作权法》的保障法，其所规定的侵犯著作权罪的行为方式——复制发行，从本质上讲，并不能涵盖通过信息网络向公众传播的行为。因此可以说，我国《刑法》并没有对信息网络传播权给予明确的保护。

（二）我国《刑法》对著作权保护对象的范围过窄

与《著作权法》的有关规定相比，我国《刑法》关于侵犯著作权罪的对象范围的规定比较狭窄。从《著作权法》的有关规定来看，受保护的著作权的范围非常广泛，不仅包括作者、图书出版者、录音录像制作者的权利，而且包括表演者的复制权、发行权和信息网络传播权。而我国《刑法》则仅仅将侵犯作者、图书出版社和录音录像制作者等的复制发行权的行为规定为犯罪，与《著作权法》相比，其保护的对象范围显然过于狭窄。这既与《著作权法》的规定不相协调，也不能完全适应我国日益严峻的惩治、防范网络环境下侵犯著作权犯罪行为的客观需要。

（三）我国《刑法》的现有规范设计不尽合理

1.《刑法》把“以营利为目的”作为侵犯著作权罪的构成要件，既不利于信息网络传播权的刑法保护，也使我国《刑法》和有关国际性规范的规定相冲突。具体而言：（1）在信息时代，普遍存在不以营利为目的侵犯他人信息网络传播权的行为，如出于炫耀、好奇、报复、毁损他人名誉、商业竞争的目的而实施犯罪行为，这些行为与以营利为目的的犯罪行为在对权利人著作权的危害程度上并没有多大区别，将侵犯著作权犯罪限于“以营利为目的”，会使这些行为逃避刑法追究，从而使权利人的著作权得不到全面保护。③（2）目的犯是以行为人的心理现象来界定罪与非罪、此罪与彼罪的界限的，比较抽象、模糊，属于隐性约束、弹性约束机制，其最大的缺点就是缺乏可操作性。④要求侵犯著作权罪以营利为主观要件增加了公诉机关的证明难度，不利于保护版权人的利益及实施版权管理制度。⑤（3）把“以营利为目的”作为侵犯著作权罪的主观要件与TRIPS协议第61条的有关规定不相协调。根据TRIPS协议的规定，故意实施具有商业规模的侵犯著作权的行为即可构成刑事责任，可见TRIPS协议已将故意但不一定出于商业利益或者个人经济利益的严重侵权行为纳入了刑事犯罪的范围。（4）把“以营利为目的”作为侵犯著作权罪的主观要件与《刑法》对其他知识产权犯罪的规定不相协调。侵犯商标权、专利权、商业秘密的犯罪与侵犯著作权犯罪同属侵犯知识产权犯罪，都具有财产内容，而立法者仅仅规定构成侵犯著作权犯罪须有营利目的，这种对同类犯罪规定不同标准的做法使得法律规范之间不相协调。

2.我国《刑法》把“违法所得数额”作为对侵犯著作权犯罪定罪量刑的情节标准，不能充分反映侵犯著作权犯罪行为的社会危害性及其程度。众所周知，犯罪的本质是行为的社会危害性（或曰行为的法益侵害性），其着眼点应当是行为造成的侵害而非行为人通过犯罪所获得的利益，相应地，对一个行为的定罪应当立足于考察其所造成的危害，也即该行为给权利人造成的损失。行为人获取了非法利益并不意味着其行为对权利人造成的危害就达到了犯罪的程度；反之，行为人没有获取较大的利益也不必然意味着其行为对权利人造成的危害没有达到犯罪的程度。违法所得与权利人所受到的侵害之间并不是正相关的关系。况且，实践中不以营利为目的且没有实际获利的侵犯他人信息网络传播权的现象并非不存在。因此，如果以违法所得数额作为对侵犯著作权罪定罪量刑的标准，实际上扭曲了侵害著作权行为的社会危害之本质，既与这类犯罪所造成的客观结果不相符，也不利于惩治和防范这类犯罪行为、保护著作权人的权利。

三、信息网络传播权刑法保护的完善

（一）把侵犯他人信息网络传播权的行为增设为犯罪

如前所述，我国《刑法》并未明确把侵犯信息网络传播权的行为规定为犯罪，《解释》把通过信息网络向公众传播他人作品的行为视为《刑法》第217条的“复制发行”，从而将信息网络传播权纳入了刑事立法的保护范围。我们认为，《解释》将通过信息网络向公众传播他人作品的行为扩张解释为“复制发行”是不妥当的，主要理由是：（1）在通过信息网络向公众传播他人作品的过程中，虽然复制行为始终存在，但无论如何，复制的效果只会导致复制件数量的增多，而不会产生向公众“提供”作品、使公众“获得”作品，从而达到传播作品的目的，因此，复制在效果上不可能等同于“通过信息网络向公众传播他人作品”。“网络传输行为”是侵犯信息网络传播权的核心行为，作品只有通过网络传输才能向公众“提供”、使公众“获得”，进而达到传播的目的。⑥如果单纯复制他人的作品而不向社会公众传播，就与通过信息网络传播他人作品的行为有明显的区别。因此，通过信息网络传播的行为无论如何都不应当属于“复制”。（2）单纯就语词的含义而言，“发行”作品其实也是在传播作品，这两种行为的结果均是使受众获得作品的复制件。可见，“发行”似乎可以包容“网络传播"。从这个角度理解，《解释》似乎不无道理。然而，从我国《著作权法》的有关规定来看，“复制”、“发行”、“通过信息网络向公众传播”等侵权行为有特定的内涵和外延。所谓复制，是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方法，将作品制作一份或多份的行为。所谓发行，是指以出售或赠与方式向公众提供作品的原件或者复印件的行为。而信息网络传播是指以有线或无线的方式将他人的作品、表演、录音录像制品向公众提供的行为。可见，《著作权法》中的“复制、发行”显然不同于“通过信息网络向公众传播”，《解释》不仅有违罪刑法定原则，而且造成居于保障法地位的《刑法》与《著作权法》的同一概念含义不一致的问题，破坏了法律体系的统一性。

综上，我们认为，应当将通过信息网络传播他人作品的行为规定为一种独立的信息网络传播行为。《解释》将信息网络传播行为扩大解释为复制发行行为，虽然可以在一定程度上将未经著作权人许可而非法通过信息网络传播其作品的行为纳入刑法保护的视野，但这只能是一种权宜之计。一俟条件成熟，我国立法机关应当通过刑法修正案的方式，将非法通过信息网络向社会传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为犯罪化。

（二）刑事立法应明确对表演者信息网络传播权的保护

受语词文义射程的局限，我们无法通过对《刑法》第217条进行扩张解释的方式，将表演者的信息网络传播权纳入刑法的保护范围，鉴于此，我们认为在《刑法》第217条中增加规定“未经表演者许可，通过信息网络向公众传播其作品”的内容极有必要。首先，这是惩治和防范严重侵犯表演者的信息网络传播权行为的需要。从实践中看，由于刑事立法的缺位，通过信息网络传播他人表演的视频或音频的现象十分普遍，这些行为对表演者的信息网络传播权构成了侵犯，情节严重的，理应由刑法加以惩治和防范。其次，这是贯彻对所有著作权人实行平等保护思想的需要。未经表演者许可，擅自通过信息网络传播其表演的视频或音频的行为与侵犯其他作者的著作权的行为一样，都侵犯了他人的著作权，在社会危害程度相同或相近的情况下，我国刑法没有理由厚此薄彼，实行不平等的保护。最后，这是实现我国《刑法》与《著作权法》的有关规定相协调的需要。根据《著作权法》第46条的规定，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其表演的，属于侵犯著作权的行为。这一行为构成犯罪的，要依法承担刑事责任。然而，究竟如何承担刑事责任、承担什么样的刑事责任，居于保障法地位的《刑法》并没有作出明确的规定。鉴于此，应在《刑法》中增设表演者信息网络传播权保护条款，以使《刑法》与《著作权法》的规定相协调。

（三）完善侵犯著作权罪的规范设计

首先，为了适应网络环境下惩治和防范侵犯著作权犯罪的需要，我国《刑法》应当取消侵犯著作权罪“以营利为目的”的主观要件要求。其次，取消以“违法所得数额”为侵犯著作权罪的量刑情节标准，以“非法经营数额”取而代之。如此不仅可以准确地反映侵犯著作权行为的社会危害性及其危害程度，而且由于非法经营数额的自身含义较为明确，有利于司法机关查证此类案件，所以对于惩治和防范侵犯著作权犯罪具有积极的意义。最后，为了提高刑罚预防侵犯著作权犯罪的实际效果，在适当的时候，我国立法机关应当考虑对我国《刑法》规定的剥夺政治权利刑罚予以通盘斟酌。建议以资格刑取而代之，进行全面修订完善；在此基础上，对于侵犯信息网络传播权的犯罪，可以科处强制关闭网站，没收主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，没收主要用于提供网络服务的计算机等设备，扣留、没收或销毁侵权商品，没收犯罪所得，一定期间内或永久禁止行为人从事网络服务等资格刑。对于利用计算机实施传统犯罪且具有成瘾性特点的犯罪人适用禁止性资格刑，有可能更能达到特殊预防的效果。可以考虑在实行网络实名制的基础上，禁止行为人（包括自然人、单位）在一定时限内访问网络，或在一定期限内剥夺其从事网络商业活动的资格。⑦

注释

①详见王迁：《论著作权法中“发行”行为的界定——兼评“全球首宗BT刑事犯罪案”》，《华东政法学院学报》2006年第3期，第59—60页。

②详见魏小毛：《网络并非刑罚的真空地带——详解“全球首宗BT侵权案”》，《中国知识产权报》2005年11月18日。

③曹盛、郭理蓉：《侵犯著作权犯罪比较研究》，《山西师范大学学报（社会科学版）》2005年第6期，第30页。

④王小青：《对侵犯著作权罪立法的几点思考》，《行政与法》2006年第2期，第57页。

⑤王绍霞：《TRIPS与中国版权刑事立法的修改与完善》，《世界贸易组织动态与研究》2005年第10期，第22页。

⑥陈志刚：《论信息网络传播权的刑法保护——以知识产权犯罪司法解释为切入点》，《湖南公安高等专科学校学报》2008年第3期，第136页。

⑦管瑞哲：《网络环境下知识产权刑法保护问题》，《江苏警官学院学报》2008年第1期，第64页。

责任编辑：林 墨