法家的脑袋戴不上法治的帽

邵　建

法家的“以法治国”，前面省略了一个主语，即君权。一则“以”字，已然表明君权凌于法权之上

前些时“百家讲坛”开讲诸子百家，一次聊天中，朋友说主讲人好像把法家的“法”和今天的“法治”有所连接。朋友语焉不详，我回来后便上网查询。在“儒法之争”的开头，有这样介绍法家的文字：如果孔墨的主张是“治病的药”，那么，“法家的主张，却是‘杀人的刀……那么法家的‘刀是不是我们现在理解的‘以法治国呢？”

问题提得好。尽管我没查出该学者对此问题的回答，但该问题委实存在，且淆混者不少。且不说当年胡适留美时曾把法家先驱的《管子》称为“法治主义”，并赞其为“近于洛克之说”；就是自由主义大师哈耶克亦曾有过视东方法家为西方法治的望文生义。哈氏在《自由秩序原理》第十一章的第一条注释中说：“一个伟大的非欧洲文明，即中国文明，似乎与古希腊同时发展出了与西方文明的法律观念极为相似的法律观念，这一点颇令人惊讶。”使哈氏得出这种判断的是冯友兰的《中国哲学史》，在论及春秋后的政治走向时，冯认为法家的出现是“由人治、礼治而趋于法治”，并以《管子》的话为其作证。那么，法家的“法”是否法治的“法”，这个问题如果迷惑过胡适和哈耶克，这里就有辨明的必要。

在对比的意义上，法家的“法”和法治的“法”，不但是两个体系，并且性质相反。

法家的法是“权力的法”；法治则不然，它是“权利的法”。即以管子言：“夫生法者，君也，守法者，臣也，法于法者，民也”(君主制法，官吏执法，百姓则受法的统治)，可见，法家的法是出于(君主)权力的需要，管子亦称法为“圣君之实用也”。韩非不但谓“法者，王之本也”(法是统治的根本)，更把法称为“帝王之具”。

韩非是法家集大成者，很讲究“法术势”的统一。当有人问他，法和术(权术)谁更急要，他说人不吃饭会死，寒冬不穿衣也会死，你说哪个更急要。对君主而言，术是操持生杀的权柄，法乃刑罚臣民的器用，“君无术则弊于上，臣无法则乱于下”，故两者皆“帝王之具也”。

西方法治传统中的法是“权利的法”，它意味着法的制定是出于权利的需要而非权力的需要；并且，它之被需要就是为了限制权力从而保障权利。英国哲学家罗素曾言：“法的理论总要以‘权利应受国家保护这种见解为依据。”

已故的中国政治思想史专家萧公权，在谈西方法治思想时指出：“古代既先具民治之政体，中世亦诚有限君之事实。以民为国家之主体，以法抗政府之专横，二者相合，而法治思想遂得成立。”以英国为例，1215年的“大宪章”正是由贵族胁迫君主所签订，这是权利和权力的博弈。其结果，由法所保障的权利日益稳固，而君主的权力则日益受限。由此英格兰最终成为现代法治国的表率，而后欧美任何一国之宪法无不以限制权力为宗旨。

正是出于对西方法治的洞悉，萧公权谈及管子时说：“管子法治之思想，虽多可取之处，然而吾人又不可持以与欧洲之法治思想并论。欧洲法治思想之真谛在视法律为政治组织中最高之权威，⋯⋯故法权高于君权。”至于冯友兰说法家的出现表明中国政治“由人治、礼治而趋于法治”，萧所提供的看法是：“管子之‘以法治国，乃‘人治思想之一种”，与礼治无异，都是“以君主为治权之最高执掌人者”。

中国社会长期以来都是皇权社会，皇权最初登台，就是靠法家助力。可以说，先秦诸子，性质最恶劣的就是法家。假如“仁政”虚伪，它连虚伪都不要，一切都那么赤裸。集权就是集权，而且铁腕。至于“以法治国”，最早由法家提出，迷惑性更大。法治社会，法权高于一切，它的表述是“法治国”。法是主语，是它在治理国家，此即国家中的其他一切权力都必须对它服从。“以法治国”不然，它的前面另有一个(省略的)主语，即君权。君权以法治国，法只是权所用的工具。一则“以”字，已然表明君权凌于法权之上。

法家的脑袋戴不上法治的帽。法治是法本位，法家则君本位。今天，批评法家不是问题，问题在于我们所面对的现实。所谓“权大于法”，在权那里，法家意识流贯至今而不自觉。我曾亲耳听一位以前主持某市政法委的朋友说，法律就是“刀把子”。由此可见，权力如果不同连它自己都意识不到的法家意识断绝，现代法治的建立依旧艰辛。