近代中国第一部公司法：1904年《公司律》研究述论

胡 勃

(复旦大学 历史学院，上海 200433)

近代中国第一部公司法：1904年《公司律》研究述论

胡 勃

(复旦大学 历史学院，上海 200433)

1904年清政府制订的《公司律》是我国历史上第一部公司法规，也是我国第一部近代意义上的法律。对它的研究，无论是从经济史，还是从法律史的角度讲，都具有重要的意义。本文对《公司律》作了简要介绍，对《公司律》已有的相关论著归类作了介绍和评述，并对今后的研究提出了自己的看法。

近代；公司法；公司律

清光绪二十九年(1904年)清政府颁行的《公司律》是中国历史上的第一部公司法。它是中国近代民商事立法的嚆矢，它和之后陆续颁布的一些民商法规初步改变了诸法合体、重刑轻民的传统法律体系，标志着中国法制近代化的开端；它开创了近代中国公司立法之先河，其在公司制度演进中的重要性和历史地位是显而易见的。所以《公司律》在近代法制史和经济史中都占有重要的地位。

从历史的角度研究《公司律》，有助于我们了解传统、认识过程、理解现在、把握将来。所谓理解传统就是把握事物发展的渊源。《公司律》的产生是近代公司发展的需要，而中国前近代是不存在近代意义上的公司的，那么就要研究当时的工商业是什么样的组织形式，法律又是怎样对之进行规范的。所谓认识过程就是把握事物发展的脉络，或者说逻辑环节。《公司律》是对外来制度的移植，按照事物发展的逻辑，我们就要研究外来制度是以怎样的方式进入中国的，国人是如何接受的，外来制度又是如何与中国固有传统相结合，如何产生变异而又生成新的形态的。把这些问题弄清楚，就对社会变迁中人和事有较深刻的体认了，对历史发展的规律有一些想法了。中国自近代以来的社会变迁、制度转型迄今未有结束，这是近代中外冲突、融合的产物，制度的移植依然还在进行着。我们对法律移植、制度移植的经验认识将有助于理解当前发生的事，影响将要发生的事，这就是理解现在、把握将来。

一、《公司律》简介

公司是一种近代企业组织形式，公司法是规定公司的设立、组织活动和解散以及其它与公司组织有关的对内对外关系的法律规范。在近代以前，我国工商业未有公司这种组织形式，也就无所谓公司法。1872年,中国“仿西国公司之意”建立了第一家股份公司——轮船招商局。但在很长时期内，缺少对这种近代企业组织形式的法律规范。光绪二十八年(1902年)二月初二日(3月11日)清朝发布上谕称：“我朝大清律例一书，折衷至当，备极精详”，但也不得不承认“为治之道，尤贵因时制宜，今昔情势不同，非参酌适中，不能推行尽善。况近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条。”同时还要求各出使大臣“查取各国通行律例，咨送外务部”，并谕令袁世凯、刘坤一、张之洞等督抚大吏“慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听候简派，开馆编纂。”[1]4833这条上谕是清政府决定修律的标志性文件。不久，袁世凯等奏荐刑部侍郎沈家本、出使美国大臣伍廷芳主持修律。由于“编辑商律，门类繁多，实非尅期所能告成。而目前要图，莫如筹办各项公司，力祛囊日涣散之弊，庶商务日有起色，不致坐失利权。则公司条例，亟应先为妥订，俾商人有所遵循，而臣部遇事维持，设法保护，亦可按照定章核办。”于是，“赶速先拟商律之公司一门，并于卷首冠以商人通例……”[1]5013这样，中国第一部《公司律》经过短短三个月的编纂，于1904年1月21日正式颁行。

《公司律》共有11节、131条。第一节“公司的类别与设立登记规则”(31条),第二节“股份”(12条),第三节“股东诸权利”(14条),第四节“董事”(17条),第五节“查账人”(6条),第六节“董事会会议”(13条),第七节“众股东会议”(9条),第八节“账目”(6条)，第九节“更改公司章程”(7条)，第十节“公司解散”(6条),第十一节“罚则”(6条)。《公司律》本是为应急而匆忙制订的，连《公司律》的最后一条也声明，“惟此案初定之本，如于保护商人、推广商务各事宜未能详尽，例无专条者，仍当随时酌增续行”。1908年，修订法律馆邀请日本专家志田钾太郎起草商法典，是为《大清商律草案》。其内容分为“总则”，“商行为”，“公司法”，“票据法”五编。由于该案不合中国商情，遭到商界及农工商部的抵制。在清朝邀请日本专家编商法之前的1907年，预备立宪公会发起编辑商法。上海商务总会邀请各地商会代表聚集上海，召开“商法草案讨论大会”，这次会议确定了编篡商法的次序；第一编即为公司法[2]。1909年召开第二次“商法讨论大会”时，《商法总则》与《公司律草案》已完成。经讨论通过，两法被呈送政府。农工商部认为该草案系“专聘通晓商律人士，调查各埠习惯，参酌法理编纂而成，于实施之际不无裨益”，遂将草案改订，定名为《大清商律》，呈送资政院审议[3]。资政院未及通过，清政府即被推翻。民国建立后，沿用了清朝的一些法规。这样从1904年到1914年北洋政府颁布《公司条例》，《公司律》一直在发挥着效用。

二、《公司律》研究综述

新中国建立之前的学术界并未见专门研究清末《公司律》的论著，只是有关法制史和公司法的书籍进行过简单介绍。新中国建立后，人民政府废除了包括《公司法》在内的旧政府颁布的所有法律，逐步在中国大陆建立起大批“政企合一”的全民所有制和集体所有制企业。在计划经济体制及当时的政治氛围下，对公司法的研究处于无人问津的状态。改革开放后，由于公司在大陆重新出现，公司立法的研究得到了重视。在法律界，伴随着新中国第一部《公司法》的制订和颁行*《中华人民共和国公司法》1993年12月29日经由八届全国人大常委会讨论通过，并于1994年7月1日起正式施行。，追溯公司法史的论文开始出现，涉及到1904年《公司律》的主要有复旦大学李小宁于1995年撰写的硕士论文《试论旧中国公司立法》、李小宁《关于旧中国公司立法的若干思考》(《法学》 1997年第7期)、韩斌《论旧中国公司法的发展(《法学》1997年第12期 )、舜秋 《试论中西近代公司法的异同》(《法商研究—中南政法学院学报》 2000年第6期)、舜秋《中国第一部公司法的诞生及启示》(《湖北社会科学》2001年第1期)、金永恒 《论清“公司律”对我国现行公司立法的意义》(《山西大学学报》(哲学社会科学版) 2001年第3期)、中国政法大学郭瑞卿于2002年提交的博士论文《略论近代中国公司法律制度》等。在史学界，随着对企业史研究的深入，学者们开始注重对企业的制度建设、企业发展的政策环境的研究，也产生了一批研究《公司律》的成果。主要有李玉、熊秋良的《试论清末的“公司律”》(《湖南师范大学社会科学学报》 1994年第4期)及《论清末的公司法》(《近代史研究》1995年第2期)、张忠民的《近代中国的“公司法”与公司制度》(《学术季刊》 1997年第4期)、张忠民著《艰难的变迁：近代中国公司制度研究》 (上海社会科学院出版社2002年版)、李玉著《晚清公司制度建设研究》(人民出版社，2002年版)(其中李著与张著都有专门的章节研究《公司律》)。除此之外，还有为数不少的论文、著作涉及到《公司律》，这对我们全面认识和研究《公司律》是很有作用的。综合这些论著，可从以下几个方面分析已取得的研究成果。

(一)《公司律》的产生背景和原因

贾孔会认为《公司律》等商事法律、法规的产生有以下历史背景：首先，鸦片战争以来，外国资本主义经济势力的进入和加强客观上刺激了中国民族资本主义的发展，清末社会经济关系的变动和资本主义的产生发展，是清末进行经济立法活动的重要原因。其次，庚子之后严重的政治经济和民族危机，使得清政府的经济政策被迫由“重农抑商”转向为农工商并举，相应地要求在经济法律制度上作出调整，以适应日益发展的民族资本主义经济的需要。再次，清末的经济立法活动也隐然包含维护国家利权、抵制外国侵略势力进一步扩展的动机。最后，新兴的中国资产阶级要求在法律上承认和保护民族资产阶级合法权益[4]。

马敏认识到重商主义和制订商法的关系，他在《19世纪的贸易危机与近代重商主义之勃兴》一文中认为：19世纪在西方冲击下应运而生的近代重商主义思潮在最高决策层的推动下,由一种思潮和地方经济活动转化为官方政策。因此,事实上存在作为思潮和作为政策的两种重商主义,作为政策的重商主义,体现在晚清政治、经济领域的各个方面,其中,最为重要的举措,包括设立商部,制订商律等。

帅天龙是从资本输出与西方列强要求中国制订商法、近代型民族经济面临的法律危机及对商法需求的理论表述、清政府关于制订商法的设想等方面进行论述的。该文引证广泛、角度新颖、论证深入,如总结清政府制订商法的设想为:商法应当是维护专制统治的工具,是清政府解决财政危机的工具,是对民族资本主义工商业进行法律控制的工具，是收回治外法权的一种手段。这是站在政府的角度对制订商法的原因进行分析。再如作者注意到西方法律思想在中国的传播及民族经济对商法需求的产生并深刻总结了维新思想家理想中的商法应当是反对封建国家任意干预经济生活的工具，是鼓励资本主义工商业发展而非限制发展的重要工具，是规范资本主义市场运作的法律制度框架。其论述对象虽然是商法，但近代国人对商法的认识和需求主要是通过公司产生的，1904年的《钦定大清商律》主要也是由《公司律》构成，因此作者的结论对《公司律》也是基本适用的[5]。

(二)《公司律》的内容来源

《公司律》是中国最早的商事立法，本土没有可供直接继承的完整资源，其内容从何而来？中国社会科学院徐立志于20世纪80年代撰写的硕士论文《论清末商法》对此作了较为详细的说明，其成果迄今无人超过。徐立志认为《钦定大清商律》(包括《商人通例》9条,《公司律》131条)与英国1862年《公司法》及《模范定款》相同或相近的条文有24条，与日本旧商法相同或相近的条文有6条，与日本新商法相同或相近的条文有14条，与法国商法相同或相近的条文有5条，与德国商法相同或相近的条文有5条；另有与日本新、旧商法均同者10条，与英、美二国公司法均相同或相近者2条，与英、德、日公司法均相同或相近者5条，与英、法、日公司法和商法均相同或相近者2条，与英、日公司法均相同者1条，与英、德公司法均相同或相近者2条，与日、意公司法均同者1条，与日、德商法均相同或相近者12条，与日、法商法均相同或相近者5条，与日、葡、西商法均相同或相近者1条，与日、德、葡商法相同或相近者1条，与德、日、匈、西、瑞典有关立法均相同或相近者3条，为各国通例者17条。 可见，仿自英、日的条文所占比例最大。台湾有学者认为《公司律》约五分之三条款仿自日本，五分之二仿自英国[6]，这与徐立志的研究结果是大致吻合的。但自光绪二十七年张之洞、盛宣怀等提出中国法律改革应当以日本为楷模，以日本法为各项新法的主要蓝本成为清廷的既定方针，这就与《公司律》的情况不符，徐立志解释为制订该律的业务负责人伍廷芳既留学英国，又先后在香港及英美法系国家任职，自然对英美法有较多的研究，当时就被看作英美法权威。由他主持拟订的《钦定大清商律》不能不带上英美法的烙印。他还认为《公司律》是照顾了中国的商事习惯的，如“(《公司律》)并不规定结算账册要予以公布，其所以如此，主要是由于中国向来商账由管事把持，秘不外宣，以防他人探知本店底细。至公司出现后，往往有关账簿对本公司股东都要保密，更不用说公之于众了。”但这样的例子总体来说数量较少，这是因为“公司出现才几十年，无更多的习惯可吸取。”近年来，关于《公司律》的内容来源问题，未见有新成果问世。论者论及此处，大都一带而过。徐立志的研究成果对我们研究当时中外经济、文化的交流情况是有作用的。

(三)对《公司律》的评价

1.从法理上对《公司律》的评价

张忠民认为,《公司律》最大的贡献是首次从法律的形式上正式确立了“股份有限公司”的企业组织形式，并且在法律上确定了“有限责任”的法律地位。另一大贡献是针对《公司律》颁行之前社会上官办、商办企业往往不甚平等的状况，《公司律》还规定，今后无论是官办、商办、官商合办等各项企业，均应一体遵守商部定例办理。公司“附股人不论官职大小，或署己名，或以官阶署名，与无职之附股人均只为股东，一律看待，其应得余利暨议决之权以及各项利益，与股东一体均沾，无稍立异。”《公司律》这一股权面前人人平等的规定，无疑是近代中国公司制度建设中的一大进步[7]。李玉则对《公司律》的法理缺陷做了较详细的阐述，如对公司的定义不完全，没有规定公司为法人等。笔者认为对《公司律》在法理上的评价不能完全以今天的理论为标准，要结合当时的社会经济状况对这些现象作出合理的解释。

2.《公司律》的实施情况

虽然有人指出，“本世纪初的中国商人常常引用《商律》中《公司律》、《破产律》等法律条文以保护自己的权利。”[8]可实际情况不见得如此，在全部晚清苏州商会档案中，几乎没有商人援引《公司律》的记载[9]。当时上海商人就指出：“政府一定《公司律》，再定《破产律》，虽奉文施行，而皆未有效力。”[10]对造成这种状况的原因，李玉作了分析，他认为：一方面由于清末《公司律》法理粗疏，条文晦涩，内容简单，因此在规范公司运作方面的指导作用不强，可操作性较差。因此，在现实经济活动中，许多公司创办者并未严格遵照执行，往往各行其是。另一方面，还有诸如上层统治者出尔反尔、任意践踏法律，国人的传统意识对公司制度的反作用等。

(四)《公司律》的启示

李小宁认为，公司法这一舶来的现代化产物，在中国传统环境中，处处显得格格不入。公司法要得以贯彻执行，必须从中国实情出发，对整个社会环境进行相应的改革，并有一整套比较完备而且便于实施的与公司法相配合的其它法律政策[11]。郭成伟认为中国近代社会法律现代化的内容并未完全反映出近代社会的基本状况。中国近代社会是一个处于由传统转向现代的过渡时期，这一时期，政治上虽然推翻了封建专制政体，但新的民主政体并未真正建立起来；社会结构方面虽然发生了变化，但传统的家族模式尚未完全被打破；经济结构方面，自然经济虽已解体，但未退出，近代化的工商业经济体系还未形成，总之这一时期社会总特征是传统与现代并存。而此时期的法律近代化内容却体现出了超前化，脱离国情的特点，从而导致法律实施的困难，使法律的近代化仅停留在形式上，直接影响了法律本身的近代化。因此要尊重我国传统的法律习惯，并将之真正地融合到近代化中去。传统的法律习惯在我国有着深厚的土壤，已完全渗透到了社会的各个方面，指导、规范着人们的社会行为，成为人们的价值规则，因此，这是中国法律近代化所应考虑的重要的着眼点[12]。而张德美在研究《各省审判厅判牍》(法学研究社1912年印行)所载案例后认为，虽然人们常常认为清末民商法规在“移植色彩及内容规定上的超前性是最为突出的”，但这只是相对于当时中国经济的整体水平而言。而在清末个别地区，一些带有超前性的法律正在解决经济纠纷中发挥着作用。并且，由于司法官吏在审理民事、商事案件时，在适用法律上体现出一定程度的灵活性，所以移植来的外国法不见得就难于植入中国社会[13]。

综上所述，已有的对《公司律》的研究还是比较全面的，但对该问题的研究仍应该深入下去。例如，可以结合近代中国的四部公司法规，进行贯通研究。再如，以前的论著对《公司律》产生背景和原因的论述已经比较全面，但是比较宏观，而且时间跨度也不够，难以反映事物发展变化的过程，因而不易得出规律性的认识。而我们可以抓住时人对公司法规认识的线索，纵向考察时人是不是对公司法规的认识有一个逐步加深的过程，从而推动了《公司律》的制定。又如，对《公司律》的研究会涉及到一些概念，例如，产权、无限责任、有限责任、法人、官利等，结合《公司律》对这些概念进行研究，考察其变迁，本身就很有意义。总之，对《公司律》的研究必须要注重从社会变迁的角度来考察。只有这样，这项研究才有活力和意义，对《公司律》的研究是这样，对其它近代法规的研究也是这样。

[1] 朱寿朋．光绪朝东华录(五)[M]．北京：中华书局．1958.

[2] 徐鼎新,钱小明．上海总商会史[M]．上海：上海社会科学院出版社,1991：97．

[3] 张家镇, 孟森,等．中国商事习惯与商事立法理由书[M]．北京：中国政法大学出版社,2003：3．

[4] 贾孔会．试论清末的经济立法[J]．福建论坛，1999(6)：44-45．

[5] 帅天龙．清末的商事立法[C]//徐学鹿．商法研究(第一辑)．北京﹕人民法院出版社,2000：45-140．

[6] 赖英照．中国公司立法之回顾与前瞻[M]//赖英照．公司法论文集．台北：财团法人中华民国证券市场发展基金会,1986：1-51．

[7] 张忠民．艰难的变迁：近代中国公司制度研究[M]．上海：上海社会科学院出版社,2002：64-65．

[8] 张海林．论本世纪初中国商人的社会地位[J]．江海学刊,1996(4)：125-131．

[9] 马敏．商事裁判与商会——论晚清苏州商事纠纷的调处[J]．历史研究，1996(1)：40．

[10] 上海商务总会致各埠商会拟开讨论商法草案书[N]．申报，1907-09-10．

[11] 李小宁．关于旧中国公司立法的若干思考[J]．法学，1997(7)：29．

[12] 郭成伟．中国法律近代化的路径——中国法律的变革与外来法律资源的本土化[J]．金陵法律评论，2001(2)：77-88．

[13] 张德美．探索与抉择：晚清法律移植研究[M]．北京：清华大学出版社,2003：400．

TheFirstCompanyLawinModernChina:AReviewofStudyonCompanyStatutesof1904

HU Bo

(School of History, Fudan University, Shanghai 200433, China)

The Companies Act, enacted in 1904 by Qing government, was both the first corporate act and the first modern act in Chinese history. Therefore, research in this respect is of great significance in either economic history or legal history. This thesis introduces the development process of companies statutes of 1904 and comments on the classification of the relevant papers and works, puts forward some advice to develop the study on the companies statutes.

modern China; company law；company statute

2009 - 10 - 02

胡勃(1979-)，男，复旦大学历史学院博士生。

K257.5

A

1009-105X(2009)04-0051-05