从夫妻“忠诚协议”构建忠诚义务原则的法律适用

张　雯

摘要 在2001年修订的《婚姻法》中,我国首次将夫妻相互忠实、相互尊重的规定写入婚姻立法,但在随后的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题解释(一)》却放弃了这一原则的适用,而司法实践中又不断涌现“忠诚协议”的案件,我们不得不重视忠诚义务这一现代《婚姻法》原则的法律适用,构建其制度时应充分考虑夫妻“忠诚协议”这一现实的存在。

关键词 忠诚协议 忠诚义务 法律适用

中图分类号:D923.9文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)11-231-02

在这个“婚姻价值观”错综复杂的年代,“闪婚”、“闪离”现象层出不穷,人们可以自由无拘束选择自己的爱情,同时也给自己的心灵套上了不安的枷锁。婚姻是否还是剩余的人生保证?眼前的人能不能相伴一辈子?夫妻“忠诚协议”应运而生,更多的人选择这个作为自己婚姻的“平安险”。夫妻“忠诚协议”虽然符合我国《婚姻法》第4条夫妻双方有相互忠实的义务这一原则性规定,但由此也引起了很多的争论。“存在的既是合理的”,我们应理性看待夫妻“忠诚协议”,从而使忠诚义务这一原则在实践中得到更好的适用,维护社会家庭的稳定。

一、夫妻“忠诚协议”与忠诚义务原则在实践中引发的问题

(一)“忠诚”是道德问题还是法律问题

在中国传统社会,法律与道德相融会,道德法律化的历史告诉我们,“忠诚”首先是家法即纲常礼教的要求。现代社会开始的家法与国法相对分离的历史运动,使“忠诚”走进法律的界域,社会通过法律机构的行动采取了审慎地努力使该邪恶与犯罪等同。有的专家认为,不应把“夫妻忠实义务”写进婚姻法,因为通过法律杜绝婚外恋现象是不可能的,即使一定要诉诸法律,也无法找到真正合适的惩罚方法。但对规定“忠实义务”持支持态度的法律学家强调要把道德义务上升为法律义务,引入较多的法律手段来调整社会矛盾,由于我国法律在处理婚外情而导致的离婚案件时没有具体的法律规定,受害者往往状告无门,有关部门也无法可依,很难保护受害者利益。

博登海默认为,只有在那些对社会秩序化具有基本要求之意义的道德规范作用的场域才需要法律规范的协同性作用。婚姻法律对违反一夫一妻制度的重婚、通奸、姘居和婚外恋等行为不能不闻不问,要通过明确夫妻互相忠实义务的规定,为制裁侵犯合法婚姻的违法行为提供法律依据。在这次婚姻法修改过程中,群众反映最强烈的争论焦点之一,也是与夫妻间的忠实义务息息相关的一个问题,就是:该不该用法律来惩罚婚外情。法律与道德的调整场域常随着社会的变迁而发生变化,它们因社会生活的实际需要各自向彼岸推进而将对方向后有限推回。在社会规范调整史上,婚外性关系为法律所规制并将其作为一种犯罪行为而实施刑事制裁。由此可见,“忠诚”问题上升到法律范畴是有一定空间的。

(二)夫妻“忠诚协议”的效力界定

现在学者对此存有很大的争议,法院对此类案件的处理也是有的案件支持,有的案件不支持,没有统一的定论。一种是认为具有法律效力的观点,认为具有法律效力的观点对夫妻忠诚协议给予积极的评价。另一种是认为不具有法律效力的观点,对夫妻忠诚协议作出了消极评价。其争论的方向主要包括:

1.婚姻是否是契约。一方观点认为,婚姻属于契约,因为婚姻事实上可以推定为特定男女当事人之间存在的一种契约。婚姻的本质是包含人身关系的契约.当事人选择进入婚姻时,也就意味着别无选择地对婚姻共同体所负载的责任与义务的承诺,并需在婚姻关系存续期间认真履行义务、落实责任,这些正是契约的实质所在。另一种观点认为,《合同法》第二条规定:“本法所称合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其它法律的规定。”于是合同不应涉及人身关系的调整。法律并不允许通过人身协议来设定法律关系,人身权是法定的,认为婚姻关系是法律及习俗所特定的,其内容及效力,婚姻当事人不能变更,其效力非根据契约而发生,所以认为婚姻不是契约不能通过合同来调整。

针对婚姻中的人身关系能否用合同的形式加以调整,这其实便涉及了“婚姻契约观”及其所保护的私生活自主权问题。要在根本上保障个人的私生活自主权,就必须承认婚姻法是民法或私法的一部分,贯彻“私法自治”原则,不再将“婚姻契约观”据之于千里之外。将婚姻关系视为包含了特定人身关系的契约的观念在西方国家早已根深蒂固。债从产生开始,就未根本的排斥人身关系,在实践中,收养协议、遗赠抚养协议等基于特定身份的合同关系大量存在。婚姻的确是以特定的人身关系为基础,并且具有特殊性,即结婚登记制度和夫妻关系相当内容的法定性。但是结婚登记之前必定有男女双方的合意,这种合意也能够约定夫妻间权利、义务若干方面的内容。

2.夫妻“忠诚协议”是否具有可诉性。有学者认为夫妻“忠诚协议”具有不可诉性。法律上的忠实义务是个一般、普遍的强制性要求,而生活中的“不忠实”具有多样性情形,既可能在道德婚姻关系中发生,也可能在非道德婚姻关系中发生。并且,不忠实产生的原因及其当事人的主观状态也具有多样化。同时法律自身的内在逻辑决定了“忠实”法律不能有效实现。

在没有具体协议约束的情况下,就忠诚而言,双方承担的是道德义务,而道德成本对于个人来说毕竟是隐性的,不确定的,夫妻之间一旦签订有“忠诚协议”,就将隐性化的道德成本显性化了,他们之间就形成了一个合同关系,此时他们就应该约束自己的行为,齐心协力共同维护家庭,任何一方在背叛对方之前,都得三思而后行,考虑违约所要付出的成本。”所以说,在签定了夫妻“忠诚协议”具体化了多样性的情形使得其具备了可诉性。

二、忠诚义务原则适用的理论依据

婚姻法只对“夫妻忠实义务”进行了原则性的规定,若双方没有事先的救济预设,在诉诸公堂时由于感情冲突的激化,难以就离婚损害赔偿达成一致,因此将事后救济的具体标准交由法院评判,法院因无具体的可操作性的规定尺度,经常对是否赔,赔多少难以定夺;若像本案有当事人预设“忠诚协议”的存在,无过错配偶一方会相对顺利地获得既定数额的赔偿,而不会因为婚姻法的原则性规定使其利益保护处于相对真空状态。

(一)婚姻法基本原则具有补充,指导功能

婚姻法基本原则的功能突出表现在它的指导性,司法机关应以基本原则为指导才能正确、解释和适用婚姻法规范,正确处理婚姻案件。此外,婚姻法基本原则在婚姻规范中处于指导地位,通常在婚姻规范有具体规定的情况下,必须适用具体规定,不能直接适用婚姻法的基本原则,在没有具体规定的情况下,婚姻法基本原则对婚姻法规范起到补充作用。虽然婚姻法规定“夫妻应当相互忠实”而非“必须忠实”,但是其仍是原则性规定,应发挥其指导补充功能。

(二)“忠诚协议”的本质是包含人身关系和财产关系的契约

从法律观点看,婚姻是一男一女为了共同的利益而自愿终身结合,互为伴侣,彼此提供性的满足和经济上的帮助以及生男育女的契约而已。当事人选择进入婚姻时,也就意味着别无选择地对婚姻共同体所负载的责任与义务的承诺,并需在婚姻关系存续期间认真履行义务、落实责任,这些正是契约的实质所在。当然,婚姻契约不是一般的契约,而是建立身份关系的契约。婚姻契约是一种身份契约,它虽然不是财产契约,但是在婚姻关系中也会发生财产关系,当这些财产关系在《婚姻法》没有相关规定时,我们就可以依据“忠诚协议”来判定。

三、忠诚义务原则适用的制度构建

法律告诉人们何者可为,何者应为,何者禁为,告诉人们的可能行为的法律后果,从而对决策过程产生影响,进而影响人们的行为。“夫妻忠实义务”的规定就是原则性的。这个条款,明示了法律对夫妻关系的特定要求,对不忠实于自己婚姻关系的当事人也起到了警示和震慑作用。所以即使法律规定夫妻应互负忠实义务,也必然存在规则真空和一定的不适应性。这个制度的适用可以依据夫妻“忠诚协议”,从而解决《婚姻法》中“夫妻忠实义务”的法律实施的可操作性。

(一)夫妻“忠诚协议”签定程序的合法性

我国《民法通则》第五十五条规定:民事法律行为应当具备下列条件:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律或者社会公共利益。“夫妻忠诚协议”只要是在双方自愿、平等、真实意思表示一致的基础上签订的,它就是有效的,法院没有理由否定它的效力将其化为一纸空文;如果“夫妻忠诚协议”签订时存在着欺诈、胁迫,它成立时也是有效的,只是这个合同的命运掌握在被欺诈、被胁迫配偶的手里,它有可能继续有效,也有可能将被撤销而自始无效,但被撤销之前它是有效。同时,“夫妻忠诚协议”的内容符合法律规定和社会公共利益。

(二)夫妻“忠诚协议”可以进行公证

《公证法》第2条规定:公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性予以证明的活动。从以上规定来看,“忠诚协议”并未超出公证受理范围,它是夫妻之间为了婚姻的稳定和家庭和睦而对彼此之间忠诚义务作出的一种约定,是一种法律行为,属于民事协议的范畴,自然也属于合同(契约)的一种。夫妻应当互相忠实,法律虽然没有作更具体的说明,这些规定过于笼统,不具操作性。在司法实践中只能由法官根据具体情况进行裁量,往往难以准确把握。正因如此,一纸“忠诚协议”恰好可以解决这个问题。公证机构应该依法受理这种“忠诚协议”的公证申请,经过审查后,如果这种“忠诚协议”的内容没有违反法律禁止性规定和公序良俗,且是在双方没有受到任何胁迫的平等地位下自愿签订的,协议的内容也未损害他人利益,那么公证机构应该依法出具公证书。

(三)依据夫妻“忠诚协议”获得赔偿

《婚姻法》允许夫妻双方自己约定财产的处理方式,拥有对财产的处理权。对重婚、有配偶者与他人非法同居等违反夫妻忠诚义务的行为可以适用财产责任。夫妻“忠诚协议”是两个具有完全民事行为能力的人在不违反法律和不损坏公序良俗的前提下,经意思表示真实一致,自愿增设的关于身份关系的“违约责任”条款,符合婚姻法的基本原则“夫妻当互相忠实,相互尊重,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”。如果一方由于过错不履行“忠实”义务,侵害了对方的人身权利,就应当承担民事责任。但是,需要能够举证证明对方对自己有损害行为,而且在协议中也要约定明确的赔偿金额。

《婚姻法》中“忠实义务”的规定体现了法律的指引作用。修改婚姻法过程中所发表的意见有很多来自司法部门,一方面他们多年来积聚了司法实践中大量的难题要加以解决,另一方面他们为了解决这些鲜活的现实问题要提出可行的办法。出发点是好的,但是若不具有操作性则是可惜的。“忠诚协议”的产生,在一定程度上是对现有法律的补充,是对婚姻中某些不良行为的一种约束,能起到警示和惩戒的作用。

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