打击网络犯罪面临的困境及立法对策

熊意超

摘要 本文在分析和阐述当今网络犯罪的现状和发展态势的基础上,对打击网络犯罪面临的困境作了相关探讨,并针对这些问题提出了相应的解决对策。

关键词 网络犯罪 计算机 信息时代

中图分类号:D920.5文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)11-094-02

一、网络犯罪的现状及发展态势

计算机及其网络堪称二十世纪人类最伟大的发明,它们的出现使人类步入信息时代。信息共享、信息的高速运输引发了政治、经济、社会生活等各个领域的深刻变革,创造了新的生活、新的工作模式。然而,如同所有新生事物一样,互联网在它的发展过程中也是十分稚嫩和脆弱的,这就为互联网犯罪提供了滋生的土壤。电子数据所实施的交易指令的快速性、数字化和交易的非物质因素,既是网络社会所特有的繁花似锦,也是网络社会最容易受到犯罪侵害的脆弱之处。①随着网络的普及和广泛使用,网民数量的不断增加,网络已经成为一种新型的犯罪对象、犯罪工具和犯罪场所。

何谓网络犯罪,刑法学界颇有争议,其争议焦点主要在于网络犯罪是工具犯还是对象犯。笔者以为,网络作为维系社会及社会公众的一种手段,其价值体现在下列三个方面:1.网络本身所具有的价值;2.网络维系社会公众的普遍价值;3.网络对社会发展的价值。②按照这一思路,网络活动作为一种重要的社会生活现象,理应受到国家法律的比较全面的调整,单纯从工具犯或对象犯两个角度对网络犯罪进行考察都难免有些偏颇。网络犯罪应包括违反国家规定,直接危害网络安全及网络正常秩序的各种犯罪行为。这种宽泛的理解与《网络犯罪公约》对网络犯罪的界定③是非常接近的。

观乎近些年来网络犯罪的种种现象,网络犯罪已然成为一个不容忽视的社会问题。计算机病毒的网络肆虐和蔓延,黑客的不期来访,导致用户系统出现故障、数据丢失、网络运营商的服务器瘫痪等,给广大用户和网络运营商带来的损失已经不可估量;利用木马程序盗窃用户的网络帐号、游戏装备等虚拟财产的现象时有发生;网络色情泛滥,“黄流”成灾,未成年人的身心健康备受损害;软件、影视、唱片等数字化作品的著作权屡屡受到盗版的冲击,网络上的“海盗”行为让著作权人利益化为乌有;电子商务备受欺诈的困扰,有的信用卡被盗刷,有的购买的商品石沉大海,有的发出商品有去无回;在网络上肆意污辱、诽谤他人成为常态,网络经常沦为进行人身攻击的工具;“网络钓鱼”、贩卖非法物品、赌博、恐吓与勒索、网络恐怖行为屡屡发生;更重要的是,信息网络存贮、传输和处理的信息涉及到国家的政府、军事、金融、文教等诸多重要领域,一旦稍有泄漏,后果不堪设想。网络犯罪,正在向整个社会施加着压力。

不仅如此,网络犯罪已经发展成为严重的全球性威胁。目前全球有10多亿网络用户,而且还在以惊人的速度增长。网络犯罪行为在不断增加,形式也越来越多样化,越来越多的网上犯罪是有组织的、跨国性的。网络犯罪已经成为网络空间的一大公害,严重影响到网络安全和正常的网络秩序,而且还呈现出不断扩张的趋向。防治网络犯罪,已经成为犯罪学、刑法学不得不面对的课题之一,已经成为实现网络和谐、社会发展的重要保证。

二、打击网络犯罪所面临的困境

较之于传统犯罪,网络犯罪主要有如下特点:1.犯罪主体多元化、低龄化。随着网络技术的发展和普及,各种职业、年龄、身份的人都可能实施网络犯罪。在网络犯罪主体中青少年的比例相当大,据国内外已发现的网络犯罪案件统计平均年龄只有23岁。2.犯罪的智能化、专业化。网络犯罪是一种高技术的智能犯罪,犯罪分子大多具有较高的智力水平,熟悉计算机及网络的工作原理、监控与漏洞。3.犯罪的隐蔽性高。由于网络具有开放性、不确定性、虚拟性、超越时空性等特点,使得网络犯罪具有极高的隐蔽性。网络犯罪作案时间短,手段复杂隐蔽,很多犯罪行为可在瞬间完成,而且往往不留痕迹。4.犯罪的跨地域性。网络冲破了地域限制,犯罪分子可以通过网络在全球任何一个地点实施犯罪活动。5.犯罪手段的多样化。信息网络的迅速发展与推广,网络犯罪的作案手段、形式日渐多样化。6.犯罪成本低,但社会危害性大。与传统犯罪相比,网络犯罪作案工具简单,只需一部上网的终端计算机就可进行。作案者只要轻轻按几下键盘,就可以使被害对象遭受巨大损失。不仅会造成财产损失,而且可能危及公共安全和国家安全。

正是由于网络犯罪的上述种种特质,增加了打击网络犯罪的难度,也带来了一些新的法律问题。犯罪主体的多元化,增加了侦查中锁定犯罪嫌疑人的难度;犯罪主体的低龄化,使得众多的网络犯罪行为由于刑事责任年龄的限制得不到刑罚的制裁;犯罪方式的智能化、隐蔽性,增加了发现网络犯罪、获取证据的难度,据调查只有5%-10%的网络犯罪被发现,而且往往是出于偶然才被发现,即便发现之后取得罪证也相当地困难;犯罪的跨地域性也增加了调取罪证的难度,同时引发了有关管辖及国际、区域刑事合作问题;犯罪手段的多样化,不断地拷问着刑法的适应性,诸如盗窃虚拟财产等新型问题层出不穷;犯罪的低成本、高收益,降低了犯罪的门槛,刺激了网络犯罪数量的不断增长。

总结说来,打击网络犯罪主要存在两个方面的障碍:一是技术层面的障碍。由于网络犯罪的技术特征,导致了发现犯罪和获取罪证的难度。对此,唯一的解决办法就是以技术对抗技术,发展比网络犯罪技术更为先进的网络保护技术和网络侦查技术,让网络犯罪行为无法施展或无处遁行。“魔高一尺”,就须“道高一丈”。然而技术从来都是一把双刃剑,也可以为犯罪分子实施网络犯罪所利用。因此,网络犯罪与网络犯罪的预防和打击将长期处于一种动态的交替式的博弈状态。二是法律层面的障碍,也是本文探讨的重点。由于网络发展的速度迅猛,有关立法的相对滞后,面对纷繁复杂的网络犯罪问题,法律往往显得捉襟见肘,甚至有时束手无策。如何确定管辖、如何定罪以及如何量刑都是司法实践中经常碰到的一系列难题。如犯罪分子(甲地)通过网络盗窃被害人(乙地)的游戏帐号、qq等虚拟财产(所在的服务器位于丙地),相应问题随之而生:该案的管辖地是甲地、乙地抑或丙地;虚拟财产能否成为刑法上的财产;④倘若承认虚拟财产成为刑法上的财产,该案以盗窃罪论,量刑也是一大难题,盖因虚拟财产的价值很难评估;倘使该犯罪分子在境外通过网络作案,还存在一个国际司法协助的问题。

三、我国网络犯罪的立法完善

(一)各国有关网络犯罪的刑事立法

面对网络犯罪引发的一系列新的法律问题,各国纷纷通过相关立法予以回应。美国作为网络的发源地,网络建设比较发达,在相关制度的建设上也比较积极,通过了《通讯端正法》、《计算机安全法》等一系列重要法案,佛罗里达州于1976年还通过了世界上第一部《计算机犯罪法》。其他发达国家也不甘落后,英国于2000年通过了《调查权力规制法》,日本于2002年颁布了《禁止非法侵入计算机系统法律》。考虑到网络犯罪跨国性所导致的追诉之困难,欧美等主要国家于2001年共同签署了《网络犯罪公约》,为在国际范围内打击网络犯罪扫除了法律障碍。

就我国而言,现行法律体系中有关网络犯罪的立法主要有《刑法》(第285条,第286条和第287条)、《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》、《计算机信息系统安全保护条例》等行政法规以及一些行政规章。可见,我国有关网络犯罪的规范框架已略显雏形。但总体说来,现行立法还处于就事论事立法的阶段,在不同的相关法规中,体现着对不同网络利益的保护。⑤面对形态各异的网络犯罪现象以及引发的一些新的法律问题,现行立法显然是疲于应付,因此相关法律制度的建设势在必行。

(二)我国网络犯罪立法模式的路径选择

纵观全球,各国有关网络犯罪的立法模式主要有三种:一是通过解释直接适用现有法律,即“保守的立法方式”;二是修正现行法律,增加特别条款,使之适应信息化社会的需求;三是考虑到网络犯罪的特殊性,专门单独立法。德国学者赛博称第二种模式为“渐进的立法方式”,称第三种模式为“整体的立法方式”。

就上述三种立法模式,各国根据具体的情况进行选择运用。从我国刑法关于网络犯罪的规定来看,属“渐进的立法方式”。笔者认为,关于网络犯罪的刑事立法模式问题,应分阶段分步骤进行。第一步,在惩治网络犯罪之初,一般都是采取“保守的立法方式”。第二步,就目前的现状而言,宜采取“渐进的立法方式”。因为我国信息产业尚处于成长阶段,有关网络犯罪的研究还不够深入,制定专门的法律显然时机尚不成熟,采取渐进式的立法模式有利于维护刑法体系的统一性、稳定性,而且法律应时而变、适时增订足以满足刑法打击网络犯罪的适应性。另外,从欧美各国的立法实践来看,单独立法目前存在着一定的困难,在既有法律上修修补补仍是主流。第三步,待信息产业发展到一定程度,有关网络犯罪的研究达到一定深度,可以采取“整体的立法方式”,进行专门的单行立法。

(三)编织“法网”:我国网络犯罪制度之完善

就网络犯罪的具体制度建设而言,笔者认为应从以下几个方面着手:1.犯罪类型的归属。在我国刑法中,网络犯罪并不是具体犯罪,而是一个类罪名。随着网络在社会各领域的逐步深入,网络犯罪的社会危害性越来越大,越来越具有危害公共安全的性质。笔者认为,诚如有些学者所言,应当将网络犯罪的部分罪种由妨害社会管理秩序罪这一犯罪群调整至危害公共安全罪这一犯罪群,或者在危害公共安全罪一章中设立有关网络犯罪的独立罪种。⑥2.完善网络犯罪的犯罪构成。面对网络犯罪的低龄化趋势,应当降低网络犯罪的刑事责任年龄;明确规定网络犯罪的主体可以是单位,并规定相应的法定刑;鉴于我国只规定了故意网络犯罪,应增加过失的网络犯罪形式。3.罪名方面的完善。扩大非法侵入计算机信息系统罪的保护范围,不应仅仅局限于对国家事务、国防建设和尖端科技领域的计算机信息系统的保护;增加窃用计算机网络服务、滥用计算机网络系统以及擅自中断计算机信息系统服务的犯罪。4.刑罚方面的完善。增加罚金刑、资格刑为网络犯罪的刑罚种类;加大对网络犯罪的刑罚力度,做到罪刑相适应。5.健全刑事证据法律,确认电子证据为刑事证据的合法地位。6.积极参与国际条约和完善国际司法协助制度。网络是一个无国界、开放性的空间,需要加强国际间的协作,才能在世界范围内有效打击和遏制网络犯罪。

注释:

①肖翠岩.比较中外网络犯罪立法.www.chinaeclaw.com.

②赵秉志.中国网络犯罪现状.www.criminallaw.com.cn.

③《网络犯罪公约》对网络犯罪的定义较好地综合了目前世界各国所采用的概括式定义法和列举式定义法的优点,将网络犯罪定义为:“危害计算机系统、网络和计算机数据的机密性、完整性和可用性,以及对这些系统、网络和数据进行滥用的行为”.

④关于虚拟财产是否刑法上的财产无论在理论界还是实务界一直都是颇具争议的一个问题。2005年深圳南山盗窃qq号案,公安机关以盗`窃罪移送审查起诉,审查起诉和审判阶段皆以妨害通讯自由罪定性.

⑤赵秉志.中国的网络犯罪与刑事立法.www.jcrb.com.

⑥赵秉志,于志刚.计算机犯罪比较研究.法律出版社.2004年版.第442页.