论国际商事仲裁裁决承认与执行中的公共政策保留

曹　韵

摘要 本文简要的介绍了国际商事仲裁的概念以及目前国际社会对仲裁的承认和执行状况,并在此基础上对国际商事仲裁裁决承认与执行中的公共政策保留制度进行了分析和论述。

关键词 国际商事仲 裁决承认 公共政策保留制度

中图分类号:D925文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)11-085-02

一、国际商事仲裁的概念

仲裁(Arbitration)又称公断,是指争议双方在争议发生前或发生后自愿达成协议,将争议交由第三方做出裁决,双方都有义务执行的一种争议解决方式。理论界对于何为国际商事仲裁并没有统一的定义,多是从其基本性质的角度对其进行界定,笔者比较赞同的一种定义是,国际商事仲裁是指当事人各方将它们之间发生的具有国际性的商事争议提交由一名或多名仲裁员组成的仲裁庭,由仲裁庭做出对当事人各方均具有约束力的裁决的制度。①

二、承认与执行裁决的关系及现状

(一)承认与执行的概念及二者的区分、共性

一般认为,对仲裁裁决的承认,是国家司法机关对仲裁机构就当事人之间特定法律关系通过仲裁程序做出的其有约束力的仲裁裁决予以许可,并赋予其强制执行效力的司法行为。对仲裁裁决的执行,是指国家司法机关在承认的基础上通过国家强制力使已经生效并取得执行力的仲裁裁决得以实施的司法行为。二者的区别表现在以下几个方面:

1.无论是外国仲裁裁决还是在浮动仲裁理论下产生的非内国仲裁裁决,都存在裁决的承认与执行的问题,而内国仲裁裁决一般只存在执行问题,不存在承认问题。②

2.这两个词的含义是不同的。一项裁决可以被承认但可能不能被执行;相反,一项裁决如果能够得到执行,则它一定已经被下达执行令的法院所承认。

3.二者的反映形态不同,承认是一种认可行为,是静态的,它不一定要求有明确的外部意思表示;而执行是一种实施行为,是一种动态的过程,一定要有明确的外部表现行为。

4.承认是一种防御程序,其作用在于阻止对方提起诉讼,③执行是一种主动地实施程序,它迫使另一方当事人实行他所不愿主动履行的裁决。

同时,在区分承认与执行的不同点时,也应注意到他们之间的联系。首先,二者的性质相同,它们都是国家司法机关行使司法职权的行为,都体现了国家对仲裁制度的司法监管。其次,二者的对象相同,承认与执行的对象都是特定的仲裁裁决,且一般为终局裁决。再次,二者相互依赖,承认是执行的前提,通过承认,仲裁裁决才能取得法律上的强制执行;执行是承认所追求的可能结果,经承认的仲裁裁决如果当事人不自觉履行,则可以申请强制执行。最后,执行中包含了承认,在司法程序中,法院执行裁决,就意味着它已经承认了仲裁裁决的有效性及其对当事人的约束力。

(二)商事仲裁裁决承认与执行的现状

虽然立法上,关于国际商事仲裁裁决承认与执行方面已经有《纽约公约》进行规制,但是现实中各个国家拒绝承认与执行的情况还是屡屡发生,由此可以看出,司法对于仲裁的干预显然过于严格,也阻碍了仲裁制度的发展。这其中的原因,除有些涉外仲裁裁决的确存在法定的错误情形外,还因为法院在涉外仲裁裁决的承认与执行中存在两个问题:一是滥用“社会公共利益”从而拒绝执行裁决,二是错误的进行司法审查。所以在此我们要严格注意“社会公共利益”的适用条件和情形。

三、公共政策保留制度的含义及适用

(一)公共政策保留制度的含义

公共政策保留制度,从狭义上讲,它是指内国法院按照冲突规范的指引本应适用外国法,但如果该外国法的适用违反内国的公共秩序或公共政策,内国法院则可以此为由,拒绝适用该外国法。而从广义上说,公共政策保留则突破了法律适用的领域,它还应包括了当内国法院本应承认和执行外国法院的判决时,如果承认和执行将会违反执行国的公共秩序,内国法院则可以此为由,拒绝该判决的承认和执行。④

(二)《纽约公约》对于公共政策保留的规定

谈到国际商事仲裁裁决的承认与执行,就不能不说《纽约公约》,而公共秩序保留在该公约中亦有涉及,公约第5条列举了拒绝承认和执行外国裁决的理由,第一款项理由是必须由被诉人提供证据证明的拒绝执行裁决的理由,而第二款规定的理由是法院依职权主动自行裁决拒绝执行裁决的理由。

《纽约公约》第5条第1款规定,被请求承认和执行裁决的主管机关只有在作为裁决执行对象的当事人提出有关下列情况的证明时,才可以根据当事人的请求,拒绝承认和执行该项裁决:(1)公约第1条所述的协议的双方当事人,依对其适用法律,有某种无行为能力情形者,或该项协议依当事人作为协议准据之法律系属无效,或未指明以何法律为准时,依裁决地所在国法律系属无效者;(2)受裁决援用之一当事人未接获关于指派仲裁员或仲裁程序之适当通知,或因他故、致未能申辩者;(3)裁决所处理之争议非为交付仲裁之标的或不在其条款之列,或裁决载有关于交付仲裁范围以外事项之决定者,但交付仲裁事项之决定可与未交付仲裁之事项划分时,裁决中关于交付仲裁事项之决定部分得予承认及执行;(4)仲裁机关之组成或仲裁程序与各当事人之协议不符,或无协议而与仲裁地所在国法律不符者;(5)裁决对各当事人尚无拘束力,或业经裁决地所在国或裁决所依据法律之国家之主管机关撤销或停止执行者。

而对于公共政策保留则规定在第5条第2款,该款规定:被请求承认和执行裁决国家的执行管辖当局,如果查明下列任何问题之一的,可拒绝承认和执行:(1)依该国法律,争议事项系不能以仲裁解决者;(2)承认或执行裁决有违该国公共秩序者。

(三)公共政策保留在商事仲裁裁决承认与执行中适用三种情形

在国际商事仲裁领域,根据有关的国家实践,可能被认为是违反被请求国公共政策的情形主要包括:争议的标的物或争议事项不可仲裁、违反正当程序以及仲裁员不公正。

1.争议标的物或争议事项的可仲裁性

可仲裁性涉及到仲裁协议和仲裁过程的合法性,可以说完全是出于政策上的考虑,如果说在可仲裁事项问题上存在着为各国法律所认可的标准的话,这个标准就是社会公共利益的标准;⑤也就是说,在国家处理涉外案件的过程中,每一个国家的立法者和执法者都必须均衡地考虑到公共利益的重要性,将涉及国家公共利益的事项留给本国法院解决(多是公法领域的问题,如刑法、行政法),而平等主体之间在商事方面的争议纠纷则鼓励当事人通过仲裁解决。

基于以上理解,各国也对可仲裁性问题的立法达成一致,例如法国1804年民法典第2059条的规定:“凡是可自由处分的权利,均可提交仲裁解决”;德国民事诉讼法第1030条(1)款也有类似的规定:“任何涉及经济利益的请求,均可成为仲裁协议的标的”;瑞士1987年国际私法第177条第(1)款规定:“所有具有财产性质的争议,均可提交仲裁解决”等。

从各国立法中我们也能总结出一般规律,就是有两类争议一般不具有可仲裁性,一类是有关身份关系的诉讼,如父母与子女的关系、离婚、劳资争议、行政争议等,还有一类是涉及公共利益的竞争法等问题、证券问题、知识产权问题、破产问题等涉及社会公益和善良风俗的争议,一般不得仲裁。⑥

但是在现实中,随着国家政策的变化和发展可仲裁性事项的范围在不断扩大,而不可仲裁事项在缩小,例如传统观点认为破产、反托拉斯、证券、知识产权等争议属于典型的不可仲裁的争议事项,随着国际经济一体化进程的发展,国家之间经济上的联系日益紧密,这些事项也逐渐被归为可通过仲裁解决的争议范围之内,1982年美国在一项《修订法令》中规定,因专利的有效性和侵犯专利权或者属于专利权的任何权利引起的所有争议属于可仲裁事项。⑦除此之外,多数国家都承认两类知识产权争议的可仲裁性,一类是涉及著作权的争议,另一类是因专利或商标合同产生的争议或者侵犯专利权或者商标权的争议。⑧

2.程序违法

正当程序是西方国家诉讼和仲裁程序的基本理论和原则,通常情况下它包括两条最根本的规则:听取双方当事人的陈述和任何人不能成为自己的法官。

当事人是否接获适当通知与其申辩权的行使关系十分密切,因为现代程序公正要求创造一种根据证据资料进行自由对话的条件和氛围,才能使各种观点和方案得到充分考虑,实现优化选择。在仲裁程序进行过程中,当事人是否接获通知应从仲裁庭和当事人两个角度进行考察。一方面主要涉及仲裁庭是否合法、有效地将有关文件送达给当事人,另一方面则往往涉及送达的对象是否是当事人本人,如果委托了代理人,该代理人是否有权接受送达。

程序公正的另一个方面要求保证利益对立方自由对话状态的形成,程序的参加者如果完全缺乏立场上的对立性和竞争性,就会使讨论变得钝滞。《纽约公约》中当事人一方因其他原因未能提出案情或提出申辩构成不予承认与执行裁决的理由包含着两层含义,首先是仲裁庭应平等地对待当事人,给双方当事人以同等充分的陈述其意见或案情或提出申辩的机会。其次是当事人必须积极有效的响应和对待仲裁庭给予的每一次机会,如果在仲裁庭已适当通知的情况下,被申请人拒绝参加仲裁程序或者消极对待,应视为被申请人故意放弃申辩机会。仲裁庭据此做出的裁决应是合法有效的。⑨

3.仲裁员不公

仲裁员的公正性作为一个根本的程序性原则,将其归入国际公共政策应该是毫无疑问的。但一般来讲,如果仲裁程序导致仲裁员可能是不公正的,这种情况本身并不能作为拒绝承认和执行外国仲裁裁决的理由,只有当有情况表明仲裁员的确是有失公正的,即通常所说的显失公平的时候,才能援引该项理由拒绝承认与执行。

三、我国公共政策保留制度适用中存在问题的反思

将我国立法和司法实践中对待公共政策保留的态度与国际通行的做法作一比较,会发现我国在这方面还存在着不少问题:

首先,我国立法中没有采纳国际上通行的“公共政策”、“公共秩序”等概念,而是采“社会公共利益”,含义较为模糊。无论是《民法通则》《海商法》还是《民事诉讼法》《仲裁法》,条文中的字眼都是“社会公共利益”,且至今为止,尽管中国对公共政策的解释掌握得比较严格,中国法院还未曾解释过公共政策的概念。⑩所以我国在这一问题上的立法不但不能和世界接轨,更使本身就具有随意性缺陷的公共秩序,在司法实践中难以把握,容易产生滥用或者怠用的不良后果。所以建议最高院应尽快出台相关司法解释,在修改措辞的基础上,对“公共政策”或者“社会公共利益”的具体含义和适用情形做出明确界定,为各级法院的执法提供指导。

其次,将我国两部涉及国际商事仲裁裁决承认与执行的法律作一对比,会发现《仲裁法》的规定是有一定值得讨论的地方的。我国《仲裁法》第7章关于“涉外仲裁的特别规定”中,第70、71条指出,当事人或者被申请人提出证据证明涉外仲裁裁决有《民事诉讼法》第260条第1款规定的情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实裁定撤销裁决或裁定不予执行。根据此条规定,涉外仲裁在申请承认执行时,被申请国法院只在当事人提出证据证明有《民事诉讼法》第260条第1款规定的四种情形时才能拒绝承认执行,而这四种情形中是不包括第260条第2款的“社会公共利益”的,也就是说,按照《民事诉讼法》的规定,法院应对涉外仲裁裁决主动进行“社会公共利益”审查,而按照《仲裁法》的规定,法院是不需要进行“社会公共利益”审查的。关于这一点最高院也应该尽快做出补救性解释,明确涉外仲裁“社会公共利益”审查的重要性和强制性,完善立法。

注释:

①韩健.现代国际商事仲裁的理论与实践(修订版).法律出版社.2000年版.第2页.

②刘想树.中国涉外仲裁裁决制度与学理研究.法律出版社.2001年版.第223页.

③A.Redfern&M.Hunter,LawandPracticeinInternationalcommercialArbitration,1991.448.

④方勇.论我国区际私法中的公共秩序保留制度.高等教育学术与研究.2007(1).第118页.

⑤赵秀文.论国际商事仲裁中的可仲裁事项.时代法学.2005(2).第89页.

⑥谭兵主编.中国仲裁制度研究.法律出版社.1995年版.第402页.

⑦杨弘磊.中国内地司法实践视角下的〈纽约公约〉问题研究.法律出版社.2006年版.第339页.

⑧张艾清.国际商事仲裁的可仲裁问题研究.贵州民族学院院报(哲学社会科学版).2004(6).第45页.

⑨宋航.国际商事仲裁裁决的承认与执行.法律出版社.2000年版.第156页.

⑩TangHouzhi,ArbitrationinChina—NationalReport,in1994Yearbookof ChinaInternationalCommercialArbitration.103.