商业银行向社会投资者 转让贷款债权问题初探

侍苏盼

摘要:商业银行向社会投资者转让贷款债权,是当前形势下商业银行处置不良贷款措施的创新,但对于此种债权转让的合法性,在理论上和实务操作上都存在争议。虽然银监会对此问题的批复可以指引债权转让工作,但在当前法律规定尚不明确的情况下,商业银行仍需注意相关法律风险。

关键词:债权转让;法律风险;社会投资者

Abstract:Under the current situation,the commercial banks transfer non-performing loans to social investor is a innovative measure.However,the legality of the transfer is also in dispute both in theory and practical.CBRC approved this kind of transfer,but the commercial banks must pay more attention to the legal risks related to it.

Key Words:assignment of debts,legal risks,social investor

中图分类号:F830文献标识码:B文章编号:1674-2265(2009)11-0059-03

一、问题的提出

近一段时间,由于金融危机的影响,商业银行的不良贷款明显增加,处置难度加大,传统的常规催收、直接扣收、债务重组、以物抵债等处置方式的局限性逐渐显露出来。比如,前一阶段银行和担保公司联合拓展业务的情况比较普遍,许多担保公司为银行客户提供担保,当客户违约时由担保公司先行履行保证责任,但随着违约客户激增,担保公司在履行担保责任后向被保证人追偿出现困难。由于担保公司在履行保证责任后与客户之间形成的是债的关系,担保公司无权自行处置客户的抵押物,诉讼追偿则要承担相关费用和败诉及执行不能的风险,造成担保公司的担保能力下降,银行被担保的债权风险也相应增加。为改变被动局面,一些银行创新不良贷款清收处置措施,尝试向社会投资者转让贷款债权。应该说,商业银行向社会投资者转让贷款债权是一种有益的探索和积极的创新,这种创新符合不良债权处置多元化发展趋势。但由于我国现行法律并没有明确其性质,这种债权转让的合法性在理论界以及实务操作上都存在争论。面对金融实践的迫切要求,经广东银监局请示,中国银监会办公厅对商业银行向社会投资者转让债权法律效力的问题给予了肯定,对商业银行开展此项工作有着积极的指导作用。但由于银监会批复的法律效力层次不高,在法律法规没有明确规定的情况下,商业银行对债权转让的相关风险仍需予以高度关注。

二、商业银行转让债权的合法性分析

目前,理论界和实务界对商业银行向社会投资者转让贷款债权的合法性存在两种截然对立的观点。其中,否定其合法性的理由主要有以下几个方面:

第一,债权转让的受让方因不具有金融业务资格,违反了法律的强制性规定,因而债权转让行为无效。其依据之一是中国人民银行办公厅《关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复》(银办函[2001)648号)规定,“因贷款而形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融机构之间转让,未经许可,商业银行不得将其债权转让给非金融企业。”

第二,商业银行将金融债权转让给社会投资者,使得贷款合同的主体有可能成为两个企业,受让债权的企业成为新的债权人,对原借款人享有债权,这将构成企业间借贷,违反法律法规关于禁止企业间借贷的规定,应属无效合同。

第三,商业银行将金融债权转让给社会投资者可能导致国有资产流失,应当经过批准。《贷款通则》规定,除国务院决定外,任何单位和个人无权决定停息、减息、缓息和免息;未经国务院批准,贷款人不得豁免贷款。而在不良债权的转让过程中,打折处置是常态,也就是说转让过程中国有资产权益损失几乎不可避免。因此,贷款债权的转让必须经过批准。

笔者认为,上述否定合法性观点的依据主要源于前一时期的相关法规,并不能从根本上否定商业银行向社会投资者转让贷款债权的合法性,而当前法律实务和金融实践都支持商业银行的这一转让行为。中国银监会办公厅《关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》(银监办发[2009]24号,以下简称《批复》)也明确认为:银行转让债权不属于违反法律、行政法规的强制性规定,转让合同有效;转让债权不涉及从事贷款业务的资格问题,商业银行可以将贷款债权转让给自然人、其他组织,以及金融机构和社会投资者法人。同时,该行为也不是一种规避“非金融企业之间不得借贷”的行为。笔者结合该《批复》对转让行为的合法性分析如下:

第一,《合同法》规定了合同无效的5种情形,商业银行向社会投资者转让贷款债权的合同,不属于该法所规定的5种情形,不存在违反法律强制性规定的因素。同时,《合同法》第79条规定,债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:(1)根据合同性质不得转让;(2)按照当事人约定不得转让;(3)依照法律规定不得转让。商业银行向社会投资者转让贷款债权也不属于上述3种除外情形,这就确立了债权转让的法律基础。

第二,借款人与银行签订借款合同,银行按约发放了贷款后,这时银行与借款人之间便形成了单纯的债权债务关系,这种行为与一般的合同债权相同。债权转让后,受让具体债权的行为与向社会不特定的对象发放贷款属于两种截然不目的行为,受让具体债权不涉及从事贷款业务的资格问题。

第三,中国人民银行办公厅《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》(银办发[2000]100号)规定,政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金,由商业银行(即受托人)根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回贷款。从上述规定可以看出,国家禁止的是企业间直接借贷行为,而非间接的借贷行为。商业银行向社会投资者转让贷款债权,前提是商业银行与债务人之间的贷款合同是有效的,商业银行将其债权转让给社会投资者,社会投资者向银行支付了对价,这与委托贷款行为类似,只不过是社会投资者提供资金在后。

第四,1996年颁布的《贷款通则》,属于人民银行的部门规章,当时商业银行以国有为主,而且尚未建立相对健全的法人治理结构和风险管理体系。因此,从国有商业银行的股东是国家的角度出发,规定了贷款豁免的批准程序,具有实际意义。但现实的情况是,我国商业银行通过股份制改革,完善了法人治理和风险管理体系,建立了比较完善的公司法人治理结构。在完善的治理结构下,债权转让等重大资产处置行为都有比较完善的动议、评估和审批程序,低于账面价值或折价转让贷款债权的根本目的是实现资产价值最大化。在市场经济条件下,金融债权的价值是不断变化的,它取决于债务人的偿还能力,如果债务人的偿还能力降低,金融债权的价值也会减少,适时转让债权,最大限度收回债权,是努力维护股东利益的应时之举。况且,将普通银行债权上报国务院批准不具操作性,不可行也不现实。

三、当前形势下商业银行在债权转让工作中应注意的问题

第一,严格控制可转让债权的范围。从字面理解,《批复》所指贷款债权的范围不限于不良贷款债权概念,即银监会认为商业银行可以转让的既包括正常的贷款债权也应包括不良贷款债权。因此,在现有的贷款风险分类项下,商业银行允许向社会投资者转让的贷款应包括正常、关注、次级、可疑、损失等五项。考虑到该种处置方式还处于探索阶段,笔者建议可转让债权仅限于不良贷款范围内。此外,还应注意银监会《批复》只明确了贷款债权可以转让,对于银行卡业务、贸易融资业务形成的债权能否转让问题并未明确规定,因此,在目前状况下,建议不应纳入可转让债权范围。

另外,财政部财金[2005]74号通知第2条规定,下列资产不得对外公开转让:债务人或担保人为国家机关的不良债权;经国务院批准列入全国企业政策性关闭破产计划的国有企业债权;国防、军工等涉及国家安全和敏感信息的债权以及其他限制转让的债权。对于上述债权转让牵涉到国家利益、社会公共利益等因素,妥善起见,建议不应纳入可转让债权范围。

第二,鉴于国家法律法规以及部门规章文件的规定,对不能作为债权受让人的特殊规定必须明确。2005年7月4日,国家财政部专门向4家资产管理公司下发了《关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》(财金[2005)74号),规定“下列人员不得购买或变相购买不良资产:国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、资产公司工作人员、原债务企业管理层以及参与资产处置的律师、会计师等中介机构人员等关联人。”根据此规定精神,我们认为,银行债权转让的受让人也必须排除上述规定所列人员。

第三,债权转让过程中必须注意特定的担保问题。根据《担保法》第61条的规定: “最高额抵押的主合同债权不得转让。”因此,对于未经特定化的最高额抵押的主合同债权转让,必须先行特定化。对于此种情况,应当在转让前向相关债务人、担保人等发出宣布提前到期、最高额抵押合同决算期届至的通知并取得通知送达的证明等手续,以使最高额抵押担保的不特定债权特定化。

第四,在债权转让协议中,必须有禁止再转让条款。不论是机构受让人还是自然人受让人,银行必须对转让债权的受让人进行严格考察,对不符合条件的要坚决排除,防止因债权转让对社会稳定造成影响。考察的重点包括受让人购买债权的目的,追索债务的方式等,要防止购买者炒作债权,通过对债权再度转让获取商业利润。

第五,在债权转让的整个过程中必须重视贷款信息以及借款人信息的保密问题。银行可与受让人约定,对银行提供的信息和贷款材料,受让人不得用于所涉贷款转让之外的其他目的。对于借款人信息保密问题,除要按照银行与借款人的约定处理外,还应注意有关法律法规对此方面的规定。由于债权转让过程中要经过公开拍卖等流程,也容易导致借款人信息的泄漏,因此,在这个过程中必须严格设计流程,选择合格中介机构并做好保密责任约定工作,坚决杜绝中介机构泄漏客户信息,造成银行信誉受损情况的发生。

第六,债权转让协议中必须约定银行的免责条款。银行贷款债权转移后,受让人对贷款出让行不能行使任何形式的追索权。银行转让债权相关的贷款协议及文件、材料经双方确认后,银行不再对上述资料的合法有效性、可执行性承担任何责任。受让人确认贷款转让协议生效后,银行不承担权利瑕疵担保义务。贷款受让人因受让贷款遭受损失的,其无权要求贷款出让行承担赔偿责任。

第七,债权转让后必须履行通知义务。根据《合同法》第八十条规定:“债权人转让权利的,应当通知债务人,未经通知,该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销但经受让人同意的除外。”从该条立法旨意和语句结构上分析,该条说明了债权人为债权转让的通知人,通知一般应当由转让方发出。

关于通知的方式,我国《合同法》没有明确要求。在实际业务操作中,建议采用书面通知或者三方签订债权转让协议的形式。但在债权转让过程中如果债务人已经通过其他方式明确表明同意债权转让的,银行通知义务可以免除,但要保留相关证据。如果借款人不予配合,必要时采取公证送达等通知方式。

第八,债权转让价格必须通过拍卖等公开形式形成公允价格。对于贷款债权转让定价,现行法律并没有规定,人民银行及银监会也没有文件涉及此问题。在目前没有统一的标准和程序的情况下,拍卖等公开方式可以形成一种价格决定机制,可以最大限度地避免内幕交易等问题的发生。在拍卖过程中,应遵守国家有关拍卖的法律法规,严格监督拍卖过程,防止合谋压价、串通舞弊、排斥竞争等行为发生。

第九,明确债权转让过程中所产生的税费承担问题。首先是相关诉讼费及律师费等费用承担。对于在转让前银行已经通过诉讼方式进行催收的债权,会产生相关的诉讼费用和律师代理费用;其次是在转让过程中会产生登记费用,拍卖费用以及各种税赋。商业银行在转让贷款债权时,应当与受让人就上述相关税费的分担问题进行协商,并在转让协议中予以明确。

参考文献:

[1]巴劲松.银行向投资者转让贷款债权:合理合法?[J].银行家,2007,(12).

[2]中国银监会办公厅关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复,(银监办发[2009]24号),2009年2月5日.

(特约编辑 孔令学)