新律师法视野下引入刑事证据开示制度的可行性探讨

孔 冉 何 靖

一、新律师法对刑事公诉工作产生的突出影响

每一次刑事诉讼法和律师法的修改完善,在使律师这一法律的执业人员所享有的权利在一步步得到完善。2007年10月28日,第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议对律师法作出重大修改,使律师在整个刑事诉讼中的权利得到了有效的保障,尤其是对于长期困扰律师界的“三难”问题即:“会见难”、“阅卷难”、“调查取证难”给予了明确的规定,为更好的维护当事人的权益提供了更有力保障的同时,也将对检察机关的刑事公诉工作产生重大而深远的影响。主要表现为:

审查起诉阶段律师即有权复制诉讼文书和案件材料。新律师法第三十四条规定,辩护律师自人民检察院审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。而原有法律规定律师在这阶段享有查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料,范围从技术性鉴定材料扩大到案卷材料,从这不能不说对公诉部门的工作提出了严重的挑战。由于律师在审查起诉阶段可以查阅公安移送的证据卷材料,因而可以知道全案的证据弱点。同时,律师还可以提前了解案件相关证人的证言或者其他同案犯的供述。

同时,律师有申请司法机关收集、调取证据或自行调取证据的权利。新律师法第三十五条规定,受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。原律师法第三十一条规定,律师承办法律事务,经有关单位或者个人同意,可以向他们调查情况。也就是说律师在向有关单位或者个人调查取证时,不必经他们同意,只需凭律师执业证书和律师事务所证明就可以,使一直以来流于形式的律师在刑事案件中的取证权得到了明确的法律保证。

这样一来,会产生以下一个问题,即检察机关所获得的诉讼文书及案卷材料,律师可以查阅、摘抄和复制,但律师自行调取的证据,检察机关去无法获得,势必造成检察机关和律师在证据地位上的不平等。如果律师在法庭上突然出示其自行调取的证据,将使公诉机关非常地被动。

二、我国现有证据展示程序中存在的问题

我国现有的刑事证据开示存在许多缺陷,导致不能适应新的庭审方式,司法实践中出现诉讼活动动作不顺畅的局面。主要表现在以下几个方面:

第一,降低了诉讼效率,妨碍了公平竞争。控辩双方相互隐瞒主要证据,很难发现案件的客观真实情况。在司法实践中,控辩双方很少进行证据交流,辩护方从控诉方所得到的证据材料也非常有限,这样就会导致庭审中双方都会提出一些令对方措手不及的证据,不利于双方进行充分的质证、辩论。如果一方因此而申请延期审理,就会造成拖延诉讼,法庭的不间断审判原则得不到贯彻。同时也增加了法院对证据的调查、核实的负担,降低了诉讼效率。

第二,控方进行指控难度的加大。刑事诉讼法及相关司法解释并未规定辩护方向控诉方开示证据的义务。然而,如果庭审前不组织控辩双方进行证据交换,难免会造成辩护方在审判过程中突然抛出一些具有很强证明力的证据,而检方对此毫无防备,从而陷入不利境地,丧失诉讼中的主动权。对于一些案情复杂、举证困难的案件,辩护方如果进行证据突袭,必将会给控诉方带来很大的挑战,不利于惩罚打击犯罪。由此可见,没有证据开示制度的对抗式庭审机制只能带来控辩双方非正常的对抗和资源浪费,这与当初设立对抗式庭审机制的初衷背道而驰,建立证据开示制度势在必行。①

三、刑事证据开示制度的构建

(一)刑事证据开示制度的概念和理论基础

证据开示(Disclosure of Evidence),是指控辩双方在庭审前相互展示证据的一项制度,它是发端于英美当事人主义对抗制的刑事诉讼。在英美对抗制的刑事诉讼中,实行起诉状一本主义以及法官消极的中间仲裁者地位,决定了证据开示殊为必要。证据开示制度在英美刑事诉讼中无疑已成为一项十分重要的证据制度。所谓刑事证据开示,是指刑事诉讼的控辩双方,在开庭审理前,将各自掌握了的一定范围的证据材料向对方展示的制度。②它的核心要求是,在辩护方提出合理申请的情况下,法庭可以要求指控方在审判前辩护方可以查阅或得到其掌握的证据材料;同时,在法律规定的特定情况下,法庭也可以要求辩护方将他准备在审判中提出的证据材料向指控方予以公开。

我国现行的刑事诉讼法借鉴了英美法系当事人主义的诉讼模式,即控辩式的对抗模式,其以控审分离、控辩对抗为特点。当事人主义诉讼模式的重要基础是控辩双方力量的相对平衡。

在现代刑事诉讼构造中的控辩平衡,实质是要实现个人权利与国家权力的平衡,因为刑事诉讼在本质上是发生于国家与个人之间的一种权益冲突。由此在国家与个人之间引发了一场诉讼,控辩平衡就是强调在刑事诉讼中国家与个人之间在法律地位上平等,在相互对抗中势力均衡,在相互发展中走向合作。

合理的诉讼构造,必须体现控辩平衡的理念与原则,即应当使控辩审三方构建成一个以法官为顶点、控辩双方平等对抗为底边的“等腰三角形结构”的理想图形,这种平衡不仅体现在庭审中,也体现在庭外诉讼准备阶段。“程序必须体现出生动形象的外表,否则人们就看不见她” 。因此,诉讼的科学程序要求控诉与辩护双方在形式上应保持平等对抗的格局即平等武装,这是保证诉讼客观、公正的前提。

(二)建立刑事证据开示制度试探

1、明确证据开示的主体,确立双向开示制度。双向开示,即控辩双方均向对方开示己方证据。英国在1996年制定的《刑事诉讼与侦查法》中将证据开示责任的双向性以立法的形式确定了下来。在我国,证据开示的责任也应该是双方面的,即既包括检控方向辩护方开示证据,也包括辩护方向检控方开示证据。有的观点认为,我国刑事诉讼中应实行单向开示即仅由控方向辩方开示证据。其理由是,控方的证据开示是辩护律师先悉权的自然延伸,检察官负有向辩方开示证据的宪法性义务,而辩护律师取证的权利和能力较之公诉方都更为有限,何况案件提起公诉也是建立在事实清楚、证据确实充分的基础上,规定辩护律师向公诉方开示证据没有必要。笔者认为, 由于新律师赋予了律师全面的阅卷权,导致了控辩双方信息的不对等,因此证据开示制度必须规定辩护律师向控方开示其通过调查取得的证据的义务。司法实践中,辩护律师庭上突然出示其获取的关键证据对控方突然袭击的情况并不少见。笔者认为,只规定控方向辩方开示证据,而不对辩方作出同等规定,这对控方是不公正的。控辩双方实行双向开示原则,有利于保障诉讼公正进行,提高诉讼效率,符合国际刑事诉讼证据开示制度发展的趋势。

2、明确证据开示的范围。

对于控方而言,应确立全面开示原则。检察机关应向辩方开示所有的证据,在我国,检控方的证据开示范围应包括(1)凡是在侦查、起诉过程中获得的与案件事实有关的所有证据材料,都应列入证据开示的范围,这些材料可分为两部分,一部分是检控方将在法庭上使用的证据材料,另一部分是检控方不准备在法庭上使用的证据材料,这些材料通常是一些可能有利辩方而不利控方的材料;(2)证据开示的例外情况,对涉及国家机密或可能对其它案件的侦查造成明显损害的,检控方可以不开示。这里存在一个利益衡量标准,在英国是“公共利益豁免”,在我国则应该接受法院的审查。

对于辩方而言,开示范围应包括辩护方准备在法庭上使用的所有证据,只要包括被告人无罪、罪轻的证据。特别是下列检控方尚未掌握的证据:(1)有关被告人不在犯罪现场的证据;(2)有关被告人未达到刑事责任年龄的证据;(3)有关被告人的行为不符合指控犯罪的犯罪构成的证据;(4)有关被告人无刑事责任能力的证据;(5)在法律推定事实案件中,能够推翻推定事实的证据;(6)能够证明被告人具有法定的从轻、减轻或者免除处罚情节的证据。因为律师受被告人的委托,必然要维护委托人的最大利益,对委托人不利的证据辩护律师当然不会刻意去搜集。如果是不利己的证据,当事人是不会交于法庭审查的,也就无需证据交换了,因为它本来就没被一方当证据使用。

此外,还应规定证据开示的时间、次数、地点以及相关的保障机制。这些还有待理论界和实务界的探讨以及向其他国家借鉴。

注释:

①何家弘.外国犯罪侦查制度[M].中国人民大学出版社,1995:26-30.

②龙宗智.刑事诉讼法学论文集[C].中国政法大学出版社,1999:207—208.

(作者简介:孔冉,女,浙江省杭州市人,杭州市萧山区人民检察院。何靖,男,浙江省杭州市人,杭州市萧山区人民检察院。)