商业性性交易：立法的两难与出路

内容摘要商业性性交易的普遍蔓延,令我国的决策陷入了道德原则和法律原则冲突的两难困境。而决策的两难不仅对商业性性交易现象的控制带来了困难,而且对艾滋病传播的控制造成了障碍。造成决策两难的关键在于,商业性性交易用表面上的平等掩盖了实际上的男女不平等。大量事实证明,女性卖淫主要起因于弱势和被迫,并非真正的自愿。而男性嫖娼则主要是利用强势对女性实施性胁迫或性暴力,具有犯罪构成的主观动因和侵害客体。因此,解决决策两难的出路在于将现有以打击卖淫为主的法律转变为以打击嫖娼为主的法律。这不仅可能提升现有法律体系的合理性,而且对反腐斗争具有深远的意义。

关 键 词商业性性交易 决策两难 男女平等 打击嫖娼

作者夏国美,上海市社会科学院社会学研究所研究员、人类健康与社会发展研究中心执行主任。(上海:200020)

在中国,商业性性交易现象的愈演愈烈已经成为一个不争的事实。其涉及人数之多、阶层之全、地域之广,在新中国的历史上已成空前之势。由于商业性性交易中无保护性行为的普遍存在与艾滋病传播关系密切,而中国应对艾滋病流行的挑战正处于关键时期,①因此,在现阶段,如何解读该现象并制定出适宜的应对策略成为关注焦点。

一

自1980年代开始,曾经消灭卖淫的中国,又重新出现了商业性性交易现象。2008年,一项采用普查法对广东省某地级市商业性性交易女性基数进行的估计结果表明,在这个经济比较发达、常住人口约250万的城市中,商业性性交易女性累计均值为18702人。由于普查法容易受到“对娱乐场所了解程度的限制,对较隐蔽的场所容易漏掉,对流动的商业性性交易女性也不容易准确清点,从而造成对人数的低估”[1 ],因此,以这一方法计算出来的商业性性交易女性人数可以被认为是实际数的下限。截至2007年底,中国城市化总量已经达到5.9亿人,[2 ]如果以广东省某地级市采用普查法得出的商业性性交易女性基数为参照,可以推算出目前中国的商业性性交易女性人数下限为440万。该数据还没有涵括在农村和去海外从事商业性性交易的女性人数。对流动人口数量庞大、经济发达的大城市来说,实际的基数应该更高。

与商业性性交易并驾齐驱的是梅毒和通过性途径感染HIV比率的快速增长。全国梅毒报告发病率由1987年的0.08/10万增长到2006年的13.35/10万,年增长率为30.66%。性病哨点监测的结果显示,28.9%的哨点发现了艾滋病病毒感染者。与此同时,通过性途径感染艾滋病病毒的显著增高。2007年全国估计5万新发感染中,异性性传播占44.7%,首次超过注射吸毒传播(占42.0%)。嫖客人群中艾滋病病毒感染率较2005年相比增加了1～2个百分点。[3 ]梅毒的重新流行和艾滋病性传播速度的加快,导致我国女性感染艾滋病病毒的比例大幅度上升。最新数据显示,商业性性交易女性中的艾滋病病毒感染率10年中上升了将近50倍,从0.02%上升到0.93%,局部地区的感染率已经超过1%。[4 ]

为遏制艾滋病的进一步蔓延,保护更多妇女免受性病、艾滋病的伤害,从本世纪初起,中国卫生部与世界卫生组织合作,相继在湖北、江苏、湖南、海南等地的城市开展娱乐场所“100%使用安全套”的活动。但是,安全套同时被公安机关作为卖淫嫖娼最有力的证据。既然安全套的使用有法律风险,该人群势必会降低安全套的使用率。曾有媒体报道说,一名洗浴中心老板发现警察来突击检查时,大喊“藏好安全套,来不及就吃掉”[5 ]。事实上,由于卫生部的协调,中宣部、公安部早在2001年就联合发布了一个通知,作为安全套的使用,公安部门不应该把它作为一个证据。但由于公安机关的办案观念与办案方式没有发生根本转变,该通知发出后,许多公安机关仍然将安全套作为卖淫嫖娼的证据甚至是最主要的证据。如2005年7月,《重庆晨报》就以“保健城搜出万枚避孕套开县端掉一淫窝”为标题,报道了重庆市公安部门查处开县某酒店涉黄案的经过。

卫生部门在大力推广使用安全套,公安机关却在盯着安全套问罪,对这一对矛盾,有人将其称之为“安全套困局”。为解开这一困局,媒体,尤其是互联网围绕“生命健康与道德风化的关系”展开了观点鲜明的讨论,进而引发了“卖淫非罪化”和“卖淫合法化”的激烈争论。这些争论虽然未能在道德、法律、女性、权利等社会概念的理解上取得清晰的社会共识,但在一定程度上促进了人们对腐败、暴力、贫困、色情等现象产生的社会根源的思考。

二

2006年1月,周瑞金在东方网发表《“两会”代表不妨议议地下“性产业”》一文,提出把日益扩展的地下“性产业”纳入政府的公共管理范围,对其实行阳光管理。同年3月中旬,全国人大代表迟夙生也提出了《关于尽早出台对性从业者行为规范立法》的建议。[6 ]性产业合法化的争论,引发了一场轩然大波。 长期以来,“卖淫是否应该合法化”一直是许多国家争论不休的话题,但中国因为一度成功取缔了娼妓而论定无争。近30年来,当商业性性交易现象在中国重现并愈演愈烈,采用打击政策又屡屡无效后,“卖淫是否应该合法化”也开始成为国内争论的话题。但是,这个问题真的能够通过争论取得清晰的社会共识吗?

一个基本的事实是,关于“卖淫合法”的“是”与“否”,并不是从同一个立场提出的命题。坚持“是”的立场,是从法律的定义出发的。因为根据法律的犯罪构成或违法构成的要素,一个人自愿同他人发生性关系,另一个人自愿支付费用或其他可折算的回报,属于两厢情愿的交易,如同所有其他商品交易的买卖一样,完全不构成违法和犯罪。虽然对商业性性交易女性来说,“自愿”两个字需要打上引号,因为许多人涉足性交易是为生活所迫或被社会黑恶势力强迫的结果,但是法律认定的只是行为构成的最后一个直接原因。因此,应该将商业性性交易归入社会的商业管理秩序。

坚持“否”的立场,是从道德的定义出发的。其实,不管是在世界上的哪个国家,将卖淫定为违法或犯罪的唯一理由就是道德。尽管根据西方分析文化的观点,在性交易中,妓女只是出租了自己的性器官,这与人们租房、租车、租工具的行为一样,应该属于正常的商业行为。但从道德层面看,这一观点忽视了两条重要的界线:其一,分析的概念不能代替现实的存在。女性的性器官毕竟不同于商店里出售的模拟性器具,它的出租必须连同整个女性的身体、意识、人生价值和社会伦理作为外在的包裹,不打破外在的包裹就无法完成性交易,而人类社会的道德正是建立在这个包裹之上的。如果道德不能维护自己基础的完整,就可能面临崩溃的危险。其二,性质的认定是有界线的。股市有触底反弹的规律,真理有“越界成谬”的定理。任何事物的性质都是有特定界线的,不可能按照推理法则无限延伸。同样,人可以租用一切商品,但是,如果这个商品是与社会的道德公序相关联的人体的性器官,那么该出租行为就不能等同于一般的商业性出租了。所以,道德必然要否定卖淫的合法存在。

由此可见,“卖淫是否应该合法化”这个难题的背后其实就是法律与道德的冲突。如果法律至上,卖淫就必须合法化;如果道德至上,卖淫就很难合法化。由于道德和法律不可偏废且相辅相成,决定了这是一项两难的决策。不过,对古代社会妓女制度的考察可以发现,“卖淫是否应该合法化”本不是一个需要争论的话题。如古巴比伦有地位崇高的公开妓女;古印度有受人尊敬的妓女;古希腊有合法的妓院;中国战国时代有最早的妓院。对卖淫行为设定道德上的价值判断,是伴随着私有制的家庭成为社会构成的稳固基础后才出现的。因为社会以家庭为基础,家庭以生育和继承为最大的私有制,而性恰恰是这种私有制的保障和源头,因此破坏性的私有制,就是破坏家庭私有制的道德基础。如此一来,卖淫虽然不被视为非法,但却会被视为道德的残缺或低下。所以,尽管在封建社会中,大大小小的妓院始终公开存在,但是作为妓女,她必然要失去某些权利。如中国古代社会的妓女必须住在固定场所,不得随意搬迁,即使在妓女“从良”之后,她的后代三代之内也不能参加科举考试等。妓女身份的低等级化自然而然地制约了女性对妓女生涯的自愿选择,于是就有了“逼良为娼”的定论。也就是说,古代社会对妓女制度的维持,无需在法律上判定其为“非法”,而主要是采取道德手段进行制约,可以利用社会的等级制度达到平衡。

进入资本主义社会以后,在“人权高于一切”的社会准则支配下,消除等级制度成为法制社会追求的目标。在一切诉诸法律的信念下,对卖淫问题的考察也被置入法律的框架之中。但是,理论上的平等并不等于实际上的平等。当由实际的不平等所导致的商业性性交易愈演愈烈,而法律的平等性又不得不将其纳入平等的商业交易法则时,制约商业性性交易的道德氛围与压力自然下降,“卖淫应该合法化”就成为一种必然的推论。然而,这个推论的前提本身显然是有漏洞的。因为法律永远需要以道德为基础。当法律影响了道德的时候,道德自然要出来干涉法律并要求法律为自己服务。因此,卖淫非法化的观点,其实并不是出于法律的逻辑推理,而是道德法律化的典型观点。

从社会治安角度看,卖淫对社会的直接危害绝对不会比一般的交通违法更大。那么,为什么在中国一般的交通违法只要计分、罚款、办学习班和吊销驾驶证,而卖淫违法却要以失去自由为代价,惩罚力度甚至会超过刑法的量刑幅度呢?这里,问题的关键就在于交通违法是单纯的违法,而卖淫违法则被认为是对道德秩序的挑战。尽管这种挑战有可能起因于制度设计和司法理念的不合理,但其结果却只能由个人来承担。所以,在目前阶段,任何国家针对商业性性交易现象的决策都很难摆脱两难的困境。卖淫非法,法律上无法自圆其说;卖淫合法,又面临道德的阻挡。因此,已有的一些决策与其说是对两难的决断,不如说是在两难中寻找一种利大于弊的选择。比如,不少西方国家采取卖淫有限合法化的决策,也就是在政府管理下的合法化。但是这类决策并不意味着卖淫合法化的定论,因为其出发点是针对卖淫非法化后难以管理和相应的社会问题得不到解决而提出的,它所带来的新问题也并不比原来的问题更简单或更容易解决。

以选择合法化的荷兰为例,法律规定只要双方皆为成年人,在双方均同意的情况下,卖淫便合法;反之,只要有一方是未成年,或出于非自愿的交易,就算非法。荷兰允许卖淫合法化是出于以下目的:保障公共健康;控制产业规模和有组织犯罪;消除腐败;最大限度地降低卖淫女性遭受暴力和疾病的风险;消除对女性的人口贩卖等。但新法令执行以后,许多娼馆不愿去登记、私下经营以逃避缴税;许多妓女跑到比利时去做,因为她们不想让周围的人和家人知道;大多数性工作者从事这行不是出于喜好,而是迫于经济压力,因此他们对于改善工作环境并不那么积极。[7 ]一些东欧国家的黑社会组织把卖淫合法化的西欧国家看作天堂,每年源源不断地组织妇女偷渡。在阿姆斯特丹,外国妓女的比例几乎接近80%,其中的70%并没有合法身份,而40年前本地妓女的比例占绝对优势的95%。在越来越多的外来廉价同行的竞争压力下,性工作者的境遇并未得到真正改善,而合法化导致的社会成本和外部成本却不断上升,性产业内部的有组织犯罪也大幅增长,童妓规模戏剧性扩大,外国妓女和童妓的贩卖偷渡爆炸性增长,针对性工作者的暴力也在增加。[8 ]

相比之下,实施卖淫去罪化政策后的瑞典,却出现了相对有效的结果。1999年,几乎在西欧许多国家纷纷开始推行卖淫合法化的同时,瑞典议会通过了一部反其道而行之的法律,规定女人卖淫非罪,而男人嫖娼有罪,惩罚的方式是罚款或判有期徒刑,最长监禁期是6个月。该法律实施后,从1999年到2004年,瑞典无论妓女规模还是国际妓女贩卖数量都急剧降低。斯德哥尔摩的妓女减少了2/3,皮条客减少了80%;在瑞典的几乎所有大城市,站街妓女踪影全无;在合法化时代一度名扬世界的瑞典妓院和色情按摩,现在也很难再看到了。同时,外国妓女的偷渡问题也基本消失。与此同时,瑞典政府提供资助的基金会还为这部分愿意结束风尘的妓女进行再就业辅导和培训。[9 ]很明显,瑞典的做法是希望通过限制消费市场,逐渐自然淘汰娼妓市场。

三

在中国,商业性性交易领域中法律、道德、人权(至少是健康权、生存权)的尴尬状况是尽人皆知的。近几年来,有关中国女性性工作者生存状况的各种调查报告几乎都指向了一个基本事实,即在当代社会,导致数以百万甚至更多的女性走上卖淫之路的原因大都是迫于经济压力或迫于暴力。

举例来说,从上世纪90年代起,国内就有不少公司以招劳工为名,通过各种渠道将一些中国姑娘卖到泰国等东南亚国家卖淫,而近几年来,情况变得更为糟糕。一些皮包公司、偷渡或拐骗团伙以各种手段欺骗、逼迫中国姑娘到海外卖淫,她们不仅出现在卖淫合法的一些西方国家,甚至出现在宗教或法律禁止卖淫的中东和中亚国家。法国“世界医生”组织用了半年时间,追踪调查了93名以卖淫为生的中国籍女性。统计发现,这些女性的平均年龄约42岁,最年轻的27岁。她们绝大部分来自东北地区,其中1/3以上来法不到一年,90%在国内留有子女。为拉到客人,她们收费一般只有5~20欧元。她们的“顾客”以社会底层人群为主,其中不乏变态者利用她们不懂法语、更不敢报警的心理为所欲为。由于收费低,她们不仅受到客人的侮辱,还遭到法国当地和来自其他国家的妓女厌恶,指责她们“破坏了市场行情”。该组织在最近发布的报告中还说,她们中1/3以上的人已经出现过性病感染症状。[10 ]本世纪初,四川成都的九眼桥劳务市场也曾以拐卖妇女儿童严重而震惊全国。

随着中国城镇化建设的推进,越来越多的流动人口女性将进入城市谋生。她们中的许多人一无文化、二无技能、三无资源,很容易成为皮条客和人贩子获取暴利的性奴隶。而且,由于她们身处社会的最底层,所以一旦因卖淫被抓获,被收容或劳教的概率就很高。当这些女性被贴上卖淫标签以后,她们将很难回到原籍生存,其中的一些人不得不再冒风险继续卖淫。事实上,当一个社会还不能从根本上消除迫使女性卖淫的前提,那么所有从“道德”前提出发对女性卖淫所采取的惩罚手段,都可以被认为是一种对弱者的歧视和残忍。因为道德从来都只是生存基础上的产物,在道德和生存的关系上,生存总是第一位的。

在中国,尽管法律对“卖淫”和“嫖娼”的惩处总是连在一起的,两者在性质上也都属于“违法”而非“犯罪”,但实际上遭到严厉打击的通常是卖淫者而非嫖娼者。中国几乎每个省都有妇教所,却很少有男教所。根据1991年《全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定》,因卖淫嫖娼被公安机关收容教育后又卖淫嫖娼的,可予以劳动教养。结果,不少卖淫女性多次进入劳教所,而同样的情形几乎很少出现在嫖娼男性身上。在中国,劳教作为道德法律化的集中表现,它不需要处罚行为具备犯罪的构成要件,且不通过司法程序,处罚力度却可以重于刑罚(刑拘半年,劳教2～3年)。在这种处罚的随意性和严厉性面前,卖淫女性对被抓的担心超过了对其他一切事务的考虑。因害怕失去自由,她们不得不求助于经营者、皮条客、黑社会和腐败的警察,这不仅增大了该人群遭受凌辱、盘剥、暴力和强奸的机会,也让她们加速沦为一个彻底无权利的女性群体。

恩格斯曾经指出:“在探讨这个问题时,我们首先要考虑的是作为现存社会制度牺牲品的妓女本身的利益,并尽可能地使她们不致遭受贫困。”“在卖淫现象不能完全消灭以前,我认为我们最首要的义务是使妓女摆脱一切特殊法律的束缚……这种相对的不受警察侮辱性束缚的自由,使妓女大体上能够保持一定程度的独立和自尊心……她们把自己的境况看成一种不可避免的不幸,既然已经遭到这种不幸,她们也就不得不忍受这种不幸,但这决不应该损害她们的人格,也不应该损害她们的尊严;她们一旦有机会抛弃这个行业,她们就会竭力利用这个机会,而且在大多数情况下是成功的。”[11 ]中国现行的打击卖淫政策所维护的表面的暂时的道德秩序,是以社会支付人类健康的危险为代价的。因为打击政策既不能消灭商业性交易,又容易将这种交易逼入地下,结果给针对这一人群的健康教育和行为干预带来很大困难,为这种困难支付的代价就是女性感染性病、艾滋病的人数越来越多。尽管政府和相关部门已经意识到这个问题,并在政策倡导和技术层面采取了一系列行动,包括“在娱乐场所开展100%安全套使用”。但是,这类活动所依据的政策和打击政策始终难以协调起来。这种状况对于遏制艾滋病的性传播势头显然是十分不利的。

因此,从根本上说,要减少商业性性交易现象,关键还是要改变导致该现象产生的社会、经济和文化根源,缩小贫富差异,提高妇女在政治、经济、社会生活中的地位,促进性别平等。而在目前的条件下,最重要的是决策层必须尽快转换思路,遏制商业性性交易泛滥的势头,防止艾滋病在中国的更大规模流行。具体建议如下:

第一,废止卖淫劳教制度,对卖淫违法采取轻缓化、缓和化和人道化的处理方式。现代社会对犯罪者的惩罚有三个手段:剥夺生命,剥夺自由,剥夺财产。在一些取消了死刑的国家,剥夺自由就是最大的惩罚。因此,对于一般的违法行为,仅仅采取剥夺财产的惩罚;对于违反了刑法的犯罪行为,才采取剥夺自由的惩罚。中国针对卖淫女性的处罚,从性质上看是“违法而非罪”,但是长达2～3年的劳动教养,无异于法外施刑,严重违反了“罚当其过”的基本法理。目前在世界范围内,各国的刑法对初犯、偶犯都倾向采用“轻缓化、缓和化、人道化”的处罚方法,体现了现代刑法所追求的具有人性底蕴的公正、谦抑和人道三大价值目标。在中国,卖淫只是违法而非犯罪,因此,对该人群的人性化处罚方式,应该更符合和谐社会的发展目标。

与轻缓化、缓和化和人道化的处理方式相对应的,则是废止卖淫劳教制度。在法制社会,健全的法律不但有对个人行为的处罚规范,也有对执法过程的程序规范。程序规范是保证人权不受侵犯和法律得以公正实施的基本前提。我国的劳教制度在内容和形式上基本仿照了监狱的模式,给受处罚者产生的实际后果如同刑罚。但劳教的运作方面却不受刑事诉讼法制约,处分决定权操控在行政机关之手,相对人缺乏为自己辩护的权利。这不仅有可能造成对人权的侵犯,也容易混淆道德和法律的界限。因此,废止将道德法律化的卖淫劳教制度,应该尽快提上全国人大的议事日程。

第二,借鉴瑞典经验,“惩罚嫖娼而非卖淫”。 从女性主义立场来看,卖淫绝对不是对婚姻的补充或者公平的市场交换行为,它既是男性对女性的暴力延续,也是商品经济异化的体现,如走私胁迫妇女卖淫。瑞典实施的惩罚嫖娼而非卖淫的法律,不仅推翻了支持卖淫合法化理由的市场经济基础——男女间以金钱交换性服务是平等、私人的交易;也明确了嫖娼比卖淫更符合罪行法定的原则在于——嫖娼是男性对女性的强势侵害,具有犯罪构成的主观动因和侵害客体。而卖淫大都起源于弱势和被迫,并非真正的自愿。因此,商业性性交易并不存在真正的平等。近年来,在英国等一些欧洲国家,由于性交易的日益猖獗,政府也在考虑提出新法案,仿效瑞典将嫖娼列为犯罪行为。

尽管瑞典等国实施“惩罚嫖娼而非卖淫”的新法律能否达到遏制性交易增长的目的,还有待时间检验,但是,从“禁娼”到“禁嫖”,瑞典在立法决策上这一思路的转换,仍不失为一种彻底实践男女平等思想的产物。如果中国能够借鉴这一经验,转换决策思路,试行“惩罚嫖娼而非卖淫”的方法,它不仅可能提升国家既有法律体系的合理性,而且对反腐斗争具有深远意义。

第三,形成政府与民间组织良性互动的合作模式。随着中国艾滋病流行态势的加剧,要鼓励和帮助性交易女性改变不安全的性行为,维护该群体的合法权益,仅仅依靠政府的角色是无法实现目标的,必须形成政府与民间组织良性互动的合作模式。已有的经验证明,民间组织可以协调并利用当地社区资源,将性交易女性组织起来,向她们提供一些有关法律、健康和技能等方面的知识,提高她们的生存能力和自我保护能力,帮助她们降低感染性病和艾滋病的风险。此外,民间组织之间也可以互相交流、分享经验,为改进政府的决策提供恰当的依据。因此,拓展民间组织的行动空间,充分发挥民间组织的作用,对保障公共健康,减低卖淫女性遭受暴力和疾病的风险,遏制艾滋病在中国的进一步蔓延,具有重要意义。

注释:

① 卫生部疾病控制司副司长郝阳2005年10月14日在预防艾滋病的公益文艺晚会新闻发布会上说,从总体上看,当前我国艾滋病的疫情仍呈低流行状态,但在局部地区和特定人群中已出现高流行趋势,艾滋病疫情正由高危人群向普通人群扩散,防治工作处于关键时期。

参考文献:

[1]汪涛. 应用普查法估计某市暗娼基数的研究. 中国疾病防御杂志,2008,12(6).

[2]中国城市化进程迅速,城市人口逾四成.中国网,2008. 11. 4.

[3]卫生部. 中国艾滋病防治联合评估报告(2007年). http:www.gov.cn/xwfb/2007-11/29/content_820426.html.

[4]卫生部. 全国艾滋病哨点检测显示暗娼感染率上升到0.93%. 中新网,2005. 11. 28.

[5]陈礼国. 从“安全套困局”谈开. 中国法院网,2005. 8. 25. [6]专家提议对性从业者行为规范立法. http://www.sina.com.cn,2006. 4. 20.

[7]http://udn. com/news/main. html,2006. 11. 30.

[8][9]吴强. 卖淫的合法化还是去罪化?一个女性主义的视角. 市民杂志,2006(10).

[10]中国籍女性海外卖淫引担忧,国家形象受影响. 环球时报,2009. 2. 19.

[11]马克思思格斯全集(第38卷). 北京:人民出版社,1972:550-551.

编辑李 梅